Reverse CFIUS系列：「美国投资限制最终规则」生效120天后的实践误区与观察(下)
作者 | 夏必康
YENLEX
承接上篇文章Reverse CFIUS系列：「美国投资限制最终规则」生效120天后的实践误区与观察(上)，本篇文章将继续结合Reverse CFIUS的最终规则以及其正式生效120多天以来的观察和实践，进行分析与讨论。
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一
如何准确理解Reverse CFIUS的4个核心要素?
在上篇中，我们已经对“美国主体”与“受限主体”的界定以及在实践中的常见误区进行了讨论，本篇将进一步讨论另外2项核心要素——“受限业务”和“受限交易”。
(一) 受限业务(Covered activity)
Reverse CFIUS对于受限业务(Covered activity)的规定要求相关主体在涉及人工智能、半导体和微电子、量子信息技术三大关键领域的投资时，根据其不同的技术指标，需要进行申报或者直接禁止该投资，其主要的划分标准如下。
（1）
半导体和微电子
（i）
申报类
集成电路的设计、制造或封装，且其不属于禁止类。
（ii）
禁止类
(a) 开发或生产任何用于集成电路或先进封装设计的电子设计自动化软件(EDA)
(b) 开发或生产：
● 设计用于进行集成电路批量制造的前端半导体制造设备，包括从空白晶圆或基板到成品晶圆或基板的生产阶段 (即集成电路经过加工但仍在晶圆或基板上) 使用的设备；
● 批量先进封装设备；
● 专为在极紫外光刻制造设备中使用或与极紫外光刻制造设备一起使用而设计的商品、材料、软件或技术；
(c) 设计任何符合或超过美国出口管制分类编号3A090.a中性能参数的集成电路，或设计为在4.5开尔文或以下运行的集成电路；
(d) 制造以下任何一类集中电路：
● 采用非平面晶体管架构或生产技术节点为16/14纳米或更小的逻辑集成电路，包括全耗尽绝缘体上硅(FDSOI)集成电路；
● 具有128层或更多层的NOT-AND (NAND)存储器集成电路；
● 使用18纳米半间距或更小的技术节点的动态随机存取存储器(DRAM) 集成电路；
● 由镓基化合物半导体制造的集成电路；
● 使用石墨烯晶体管或碳纳米管的集成电路；
● 专为在4.5开尔文或以下工作而设计的集成电路。
(e) 使用先进的封装技术封装任何集成电路；
(f) 开发、安装、销售或生产任何由先进集成电路支持的超级计算机，该超级计算机可以在41,600立方英尺或更小的包络内提供 100 或更多双精度(64位) petaflops或200或更多单精度(32位) petaflops的处理能力。
（2）
量子信息技术
无申报类，禁止类包括：
(a) 开发量子计算机或生产生产量子计算机所需的任何关键部件，例如稀释制冷机或两级脉冲管低温冷却器；
(b) 开发或生产任何量子传感平台，且该平台设计用于或计划用于任何军事、政府情报或大规模监控最终用途；
(c) 开发或生产任何量子网络或量子通信系统，旨在用于或计划用于以下目的：
● 联网以扩展量子计算机的功能，例如用于破解或破坏加密的目的；
● 安全通信，例如量子密钥分发；
● 任何其他具有任何军事、政府情报或大规模监控最终用途的应用程序。
（3）
人工智能
（i）
申报类
开发非禁止类的任何AI系统，其：
(a) 旨在用于任何军事最终用途(例如，用于武器瞄准、目标识别、战斗模拟、军用车辆或武器控制、军事决策、武器设计（包括化学、生物、放射或核武器）或战斗系统后勤和维护)；或政府情报或大规模监控的最终用途(例如，通过整合诸如挖掘文本、音频或视频、图像识别、位置跟踪或秘密监听设备等功能)；
(b) 计划用于网络安全应用程序、数字取证工具、渗透测试工具，或机器人系统控制；
(c) 使用超过10^23运算量标准的算力训练的AI系统。
（ii）
禁止类：
开发任何AI系统，其：
(a) 设计专门用于军事(例如，用于武器瞄准、目标识别、战斗模拟、军用车辆或武器控制、军事决策、武器设计（包括化学、生物、放射或核武器）或战斗系统后勤和维护)、政府情报或大规模监控(例如，通过纳入文本、音频或视频、图像识别、位置跟踪或秘密监听设备等功能)的用途；
(b) 使用以下运算量标准的算力训练的AI系统：
● 超过10^25；或
● 超过10^24，且训练数据主要使用生物序列数据。
（4）
其他禁止事项
除了上述三大关键领域，如果某一主体落入下述的美国出口管制或制裁清单，则其只要从事受限业务(不管是禁止类还是通知类)，都将被认定为禁止类：BIS实体清单、军事最终用户清单、军事情报最终使用清单、SDN、NS-CMIC、外国恐怖组织。
在上述受限业务中，由于人工智能领域长期以来一直是立法、投资、创投等多方的焦点，并且也是近期创投行业中最火热的赛道，其中也衍生出不少实操中的问题与不同的解读视角，例如：
● 如何界定对AI系统的“开发”(Develop)？
● 投资AI agent (而非底层大模型)是否也会落入Reverse CFIUS的管辖范围？
● AI agent接入第三方底层大模型(而非自研大模型)，是否构成Reverse CFIUS定义的“设计”(Design)或“实质性修改”(Substantive modification)？
● AI agent接入第三方底层大模型，如何确定其运算量标准？是否需要合并计算底层大模型的运算量？
● 对接入的第三方底层大模型的“微调”(fine tuning)，是否构成Reverse CFIUS定义的 “实质性修改”(Substantive modification)？
这些问题会在后续的系列文章，结合目前市场上的实操经验，进一步分析与阐述。
(二) 受限交易(Covered transaction)
厘清了美国主体(U.S. person)、受限主体(covered foreign person)和受限业务(Covered activity)的具体标准，可以更准确地理解Reverse CFIUS的核心内容：到底什么样的受限交易(Covered transaction)，是被美国政府所限制的？
（1）
受限交易 (Covered transaction)
结合Reverser CFIUS的法规原文以及目前市场上常见的交易类型，美国主体对受限主体作出的如下交易将被认定为受限交易(Covered transaction)：
（i）
直接的股权相关的交易
包括，(a) 股权收购或投资受限主体；(b) 将或有股权转化为受限主体的股权，且美国主体知悉其为受限主体。
（ii）
债权债务相关的交易
向受限主体提供借款或类似债务融资安排。
并且，这类交易将使得美国主体(a) 获得受限主体的股权等权益，或(b) 拥有有权任命董事(或同等身份)或作出管理决策的权利。
例如，提供一笔可转债或具有股权投资特征的贷款。
（iii）
资产与运营相关的交易
在中国收购、租赁或以其他方式开发运营、土地、财产或其他资产。
并且，这种情形导致(a) 新设一家受限主体；或(b) 将现有实体的业务转为受限业务。
例如，绿地投资(greenfield investment)。
（iv）
合资交易
和中国主体组成合资公司(无论合资公司位于何处)，只要美国主体在合资时知悉该合资公司会从事受限业务。
（v）
美国LP投资于基金
同时满足如下情形的此类交易，会被认为落入受限交易的范围内：
(a) 该基金本身不是美国主体；
(b) 美国LP在投资该基金时知悉该基金可能会投资于受限业务；
(c) 该基金进行的交易，如果是由美国主体进行则将构成受限交易。
（2）
豁免情形
为了避免受限交易的范围太广而对一些合理的交易也产生限制影响，Reverse CFIUS进一步规定了一些豁免情形，其中相对常见和重要的部分总结如下：
（i）
完全收购情形下的豁免
美国主体收购标的实体的全部股权或其他权益，并且收购完成后，该标的实体不再构成受限主体。
（ii）
针对美国LP投资于基金的豁免
(a) 美国LP的承诺出资不超过200万美元；或
(b) 美国LP已经获得具有约束力的合同保证，确保其在基金中的出资不会被用于参与任何禁止类交易或申报类交易。
并且，上述投资不得赋予美国主体超出标准少数股东保护的权利。
（iii）
基于法规生效时间的豁免
如果美国LP在Reverse CFIUS法规生效之前(即2025年1月2日之前)，已经签订了具有法律约束力的出资承诺(binding, uncalled capital commitment)，则据此进行的交易(即便在2025年1月2日之后完成)将被豁免。
本条豁免条款是目前不少美元基金依赖程度相对较高的条款之一。由于目前在投的不少美元基金基本都是在2025年1月2日之前完成募资并与其美国LP签署具有法律约束力的出资承诺(例如签署LPA)，因此这些基金在现阶段投资受限业务时，可以通过援引该条款予以豁免。
事实上，在2024年的年末，有不少当时仍在募资中的美元基金为了能够适用这一豁免条款，而赶在年底冲刺Close。
这可能也是目前人工智能赛道在人民币投资人与美元投资人中仍然受到热烈追捧的原因之一——这场Reverse CFIUS引起的深远影响在现阶段尚未完全显现。不过，随着时间推移，未来重新募资的新一期基金，美元投资人可能难以再通过援引这一条款进行豁免，届时的影响有待进一步观察。
此外，目前相关国家政府的政策不确定性也是一些美元基金在援引该条豁免条件时的隐忧。尽管目前出台的规则中明确了2025年1月2日的时间节点，但没有人能预测相关国家政府是否会通过新的行政命令(EO)来对该时间节点或者该条豁免情形的使用作出进一步的修改或效力更改。
基于上述的诸多考量，一些投资人也开始做“两手准备”。例如，一些投资人会按照其LP的资金来源，将其放在不同的基金主体上，做成不同的基金产品，以确保在投资Reverse CFIUS限制的受限业务与受限主体时，可以使用与美国LP或美国资金等美国主体毫无关联的基金产品进行投资，尽可能避免由于政策变化导致未来的投资收益受到影响。
（iv）
其他豁免情形
除了上述相对常见及高频的豁免情形，Reverse CFIUS也规定了一些其他情形，包括基于公开市场投资、衍生品投资、就业与期权、银团参与的贷款违约情形等多种类型的特定情形，在此不再赘述。
二
结语
Reverse CFIUS 法规的实施为美国主体投资受关注国家(当前即为中国)的敏感技术领域划定了明确界限，其影响不仅局限于美元投资人，也同样波及人民币基金、创业者和企业。
从2023年“Reverse CFIUS”的原则内容以行政令的形式出现在人们面前，到如今正式生效120多天，中美科技投资的“平静”表象下暗流涌动。
在本文中，我们对Reverse CFIUS法规中的若干核心要素——“美国主体”、“受限主体”、“受限业务”、“受限交易”作了详细的梳理。不过，在这些核心要素之下，也有不少在实操中会碰到的深层细节问题值得讨论，例如：
● 如何判断AI agent接入第三方底层大模型的算力是否达到Reverse CFIUS要求的申报或禁止标准？
● 如何界定投资人的 “知悉” (knowledge)？
● 创始人的国籍或绿卡会怎样影响企业的业务发展方向与投资人的投资判断？
● 企业在接受融资时不从事受限业务，但在未来开拓并介入了受限业务，会否也落入Reverse CFIUS的管辖范围？
● ……
这些问题不一而足，有一些有相对明确的答案，有一些则还未形成共识。我们会在后续的文章中进一步展开讨论。
Reverse CFIUS 带来的涟漪逐渐扩散，未来其对中美科技投资生态的深远影响值得持续观察。
文章作者
YENLEX
