证券期货行政执法领域对共同违法行为的处理规则分析-兼评《中国证监会行政处罚裁量基本规则（征求意见稿）》相关条款探讨

作者 | 盈理·齐绪震

随着我国境内资本市场的快速发展，证券交易领域的违法行为形态呈现出多样化、复杂化的发展趋势。由于证券交易领域所具有的复杂性、知识和信息密集性的特征，多个相对人共同谋划、共同实施违法行为成为一种常见现象。然而，由于《行政处罚法》和《证券法》均未规定如何认定和处理共同违法行为，因此对于共同违法行为“同案异罚”的现象非常普遍。此外，还存在大量行政处罚决定尽管将复数行为人规定在同一个处罚决定书内，但并未论证这些行为人是否属于共同违法行为的现象。对于共同违法行为的处理面临两个主要问题：一是如何认定“共同”，二是如何处理“共同”。

实际上，这两个主要问题无论在证券期货行政执法领域还是在其他行政执法领域中均面临着争议。

第一个问题的争议在于认定共同违法时是否需要复数行为人具有共同主观过错。一种观点是认为主观过错是成立共同违法的构成要件，另一种观点则是否定共同过错作为构成要件，认为只要行政相对人的行为之间有关联性和联系性就可以判断。

对于第二个问题——如何处理“共同”，亦存在两种观点：一是“一事共罚”，即各行为人应当作为一个整体对行政处罚承担责任，这也是基于共同违法行为认定的第一种标准而得出的逻辑结论。二是“分别处罚”，行为人应当各自承担自己的责任，行政主体应分别进行处罚。

以上争议影响了行政处罚实践中的一致性，在证券监管领域同样存在此问题。《征求意见稿》出台和后续的正式实施将会在一定程度上改善该问题。

《行政处罚法》没有对“共同违法行为”做出相关规定。全国人大法工委的相关负责人员曾回应称：“凡是共同，通常有主次之分，要求行政机关对 ‘ 共同违法 ’ 都要区分主次、分别处罚，将增加工作量，会影响行政处罚效率”。他还表示：“行政处罚法作为行政处罚领域的一般法，主要规范行政处罚设定和实施中的共性问题。对某个领域或者某类违法行为，是否需要区分 ‘ 共同违法 ’ ，应由相应领域的单行法律、法规去规定。”[1]

经检索，笔者发现有多个部门在自己的执法领域出台了相关规定规范共同违法行为的处断，并结合《征求意见稿》对各部门规章进行了比对如下。

与《征求意见稿》相比，明显可以看出，其他部门规章都明确了对当事人“分别”进行处罚，《征求意见稿》有如下明显的不同：

一是规定应当将各当事人作为一个整体看待，在处罚决定书中明确各当事人应当没收违法所得的数额和罚款的金额，但并没有明确是分别给予处罚还是整体给予一个处罚由各行为人进行分担。二是强调了共同违法行为中的“主观过错”因素。

笔者以“共同违法”作为检索关键词，检索出共计13份中国证监会及其派出机构出具的行政处罚决定书，具体分析如下：

从过往出具的行政处罚决定中可以看出，是否分析共同主观过错并非是必要性条件，且处罚模式不尽相同。证监会层面出具的决定书大多会规定罚款总额的同时，按照比例或者固定数额分担罚款，而证监局出具的处罚决定则存在只规定总额而不规定各自金额的情况。

《征求意见稿》的出台与后续实施，有利于证券领域的共同违法行为的认定统一裁量标准，便利相关处罚措施的执行，提高行政执法的效率。

然而，根据目前《征求意见稿》的版本规定，仍然存在如下疑问尚待予以明确：

第一，是否将共同过错作为认定共同违法行为的构成要件。如前所述，该问题不仅在理论上存在争议，而且在实践中也存在共同故意和不论证的两种情况。但目前的规定并未明确共同主观过错是否属于认定共同违法行为的构成要件。相反，规定在认定共同违法行为后，“应将各当事人作为一个整体”来看待，并在此基础上进行主观过错的认定。

第二，是采取一事共罚还是分别处罚。处罚模式的规定在对当事人处以罚款的行政处罚决定时意义格外重要，比如存在两位相对人共同进行内幕交易行为且情节较轻时，假如将两人视为一个整体，共计处罚金额大于五十万小于等于一百万时，那么势必会有一个相对人的罚款金额低于五十万元（系《证券法》所规定的内幕交易的最低罚款金额）。因此，笔者认为，上述疑问应当正式出台的《中国证监会行政处罚裁量基本规则》予以明确规定，以解决实践中出现的法律适用问题。