司法实践中合作备忘录性质及效力的判断

1．预期性质、未创设权利义务关系且约定合作条件以正式协议为准

案例一：

北京市丰台区人民法院(2016)京0106民初12350号（一审）

北京市第二中级人民法院(2017)京02民终4857号（二审）

丰台区人民法院在审理北京派克兰帝有限责任公司、北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司等与中国动向(集团)有限公司合同纠纷案中，未认定当事人签署的《合作备忘录》具有约束力。2015年10月26日，中国动向公司与派克兰帝公司签订《备忘录》，载明:中国动向公司与派克兰帝公司于2012年签订的kappakids品牌使用授权协议即将到期，双方的最高决策者经过多轮的沟通与协商，最终确认将于第二期合作期间采用新的合作形式，以双方共同出资建立合资控股公司的方式。基于双方领导人多次沟通的成果，同时结合当前贵公司业务运营中所出现的具体问题，特整理形成如下合作要点及关键问题，以便双方未来能基于以下内容形成进一步明细的合作意向。在备注部分注明:以上合作要点已获得双方的一致认同，如仍有未尽事宜则希望双方基于合作的态度共同协商解决。随后我们还将邀请双方的法务团队及外部律师团队共同起草更为详尽的合作协议，最终合作条件以双方确认的合作协议为准。

一审认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。备忘录本身不属于严格定义的法律概念，其性质取决于备忘录的内容和形式。本案根据备忘录具体载明的内容，其首部明确定性为系根据“业务运营中所出现的具体问题，特整理形成如下合作要点及关键问题”，备注部分也进一步说明“最终合作条件以双方确认的合作协议为准”。从备忘录主体部分来看，该备忘录的实质系对合同阶段进展的记录，系对未来合作的预期，而并非创设彼此间的权利义务关系，其本身欠缺当事人自愿受约束的意思表示，不能认定备忘录具有约束双方的效力。

北京二中院在二审说理中表示，备忘录是双方对履行《经销及许可协议》已经发生的业务中出现的具体问题的商议及下一步合作的初步意向，对双方的权利和义务未进行约定，且备忘录中载明最终的合作条件以双方确认的合作协议为准，备忘录不具备合同的基本要件。双方最终并未就合作事宜签订协议，提交的邮件中也没有双方达成最终合作条件的内容。

2.不具备正式合同基本要素，当事人没有受约束的意思表示

案例二：

中华人民共和国最高人民法院（2013）民一终字第107号（二审）

中华人民共和国最高人民法院（2014）民申字第263号（再审）

本案当事人澳华公司与洋浦管委会在广州签订了《投资意向书》，确认由于洋浦开发区规划变更，D2-17-1、D2-17-2两宗地块已不适于建设酒店，澳华公司为服从新的规划，拟将原地置换至东部生活区及新英湾沿海一带。《投资意向书》同时明确约定由洋浦管委会为澳华公司协调置换土地，并说明在土地调整后，若澳华公司未能按约定投资建设，洋浦管委会方可无偿收回该土地的使用权。但协议签署后，洋浦管委会未履行其合同义务，导致澳华公司一直未取得置换土地使用权，更无从开展酒店项目建设。

最高院在二审中，针对《合作意向书》的效力表示，意向书的形式具有多样性，其性质及效力不能一概而论，而是应当结合具体交易情形判断意向书内容是否具体确定、当事人是否有受约束的意思，进而认定其效力。本案中，《投资意向书》的当事人虽然是确定和明确的，但对于合同的标的和数量，《投资意向书》则只是在描述了受让土地的情况的基础上，约定拟置换土地的意向，而对于是否必须置换成功以及置换土地的具体位置和面积均未作出明确约定。因此，该《投资意向书》不具备合同的主要条款，不构成正式的土地置换合同。其次，双方在《投资意向书》中并未明确约定洋浦管委会在置换土地过程中的权利和义务，当事人也未表明受其约束的意思。因此，案涉《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系。

此后，在驳回当事人再审申请的裁定书中，最高院再次从协议内容出发，论证其不具备合同的基本要素，认定《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件。

案例三：

大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初1552号（一审）

辽宁省大连市中级人民法院（2017)辽02民终8421号（二审）

在大连好利国际旅行社有限公司与中国南方航空股份有限公司大连分公司的运输合同纠纷案中，当事人双方签订《合作意向书》就大连-岘港-大连航班合作经营的有关事宜达成共识，意向书中约定有具体航班时间、费用及违约金等内容。洽谈后，旅行社陆续操作该次航班的旅游事宜，但在合同约定的时间届至后，航空公司并未如约履行包机计划，并通知原告因其公司内部工作调整，取消了与原告的岘港包机计划。

诉至法院后，南航大连分公司辩称，《合作意向书》不属于合同，只是双方在缔结正式合同之前的意向性文件。南航与旅行社的合作形式为先签订《合作意向书》达成初步意向，由南航对航班时刻向总公司及民航总局提请审批，审批通过后再和合作方签订正式合同。法院对此不予认可，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案虽为运输合同，并非买卖合同，但可参考适用上述精神。本案中，双方签订的《合作意向书》对航班情况、费用及违约责任等都进行了约定，且航空公司确认《合作意向书》签订后一定期限内会签订正式合同。综上，法院认为，案涉《合作意向书》具有合意性、约束性、确定性和期限性，且系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故双方之间成立预约合同关系，均应按照合同约定享有权利和履行义务。

该案二审法院同样认可《合作意向书》的预约合同性质，认为案涉《合作意向书》系时任南航大连分公司市场部经理肖伟作为该公司代表与好利国旅签订，双方初步确认了大连-岘港-大连航班合作的相关事宜，对日期、航线、费用、履约保证金等达成了初步的合意，且以上条款的约定包含订立本约的基本条件和主要内容，足以使本约合同相关条款成立，因此具有预约合同的性质。

2. 强约束力的预约合同——备忘录签署后的实际履约行为

案例四：

江苏省南京市中级人民法院（2014）宁民初字第22号

在江苏软件园开发建设有限公司诉江苏枫叶能源技术有限公司等公司合同纠纷案中，软件园开发公司（甲方）与加拿大枫叶公司（乙方）签订《合作备忘录》约定：乙方在江苏软件园吉山基地内注册成立外商独资法人公司，乙方承诺，项目建成以后，年销售收入达到10亿元，年税收贡献不少于1亿元。项目用地通过转让方式给予乙方，甲方同意将该地块和该地块上附着的建筑物以最优惠价格转让给乙方。在本备忘录签署后，乙方设立江苏枫叶公司，并于2010年1月15日前一次性支付500万元定金。备忘录还约定，双方在项目中的详细责任和权利将取决于双方的进一步协商，并在之后的正式协议中进行约定。2010年1月12日，南京枫叶技术能源公司代为支付软件园开发公司500万元定金。2013年5月15日，软件园开发公司以江苏枫叶公司税收、营业收入等承诺未实现，导致合同目的无法实现为由，向江苏枫叶公司发出解除资产转让协议的通知函。

法院认为，备忘录对原告软件园开发公司与被告加拿大枫叶公司合作框架的基本内容如案涉投资项目的进展情况、双方承诺履行的义务、工作组的成立等基本内容均作了约定；但原告与被告加拿大枫叶公司在备忘录中也约定，双方在项目中的详细责任和权利将取决于双方的进一步协商，并在之后的正式协议中进行约定。上述约定表明涉案备忘录并非正式的、最终履行的协议，而是双方当事人为进行投资合作初步签订的预约合同。该备忘录在性质上虽是预约合同，但从备忘录签订后双方资产的交接、定金给付等义务的履行上表明，该备忘录对原告与被告加拿大枫叶公司均具有相应的约束力和履行内容。