NFT权利内容及商业模式——高价购买NFT，到底买到了什么？

纵向观察Web 3.0的发展，如果说Defi的发展是让Web 3.0的影响范围急剧扩大，那么NFT的发展除了继续扩大Web 3.0的影响范围之外也从内部结构中极大的丰富了Web 3.0的应用和深度。2022年，NFT交易仍然保持活跃，无聊猿猴游艇俱乐部（“无聊猿”）Bored Ape Yacht Club#1837成交额超过150万美元，加密朋克CryptoPunk#5822成交额超过2379万美元。根据NonFungible的数据，2022年第一季度NFT美元交易额超过164亿美元，较2021年第四季度上涨13.25%。在繁荣的交易背后，各国对于NFT尚未出台明确且详尽的规定，高价购买的NFT面临着权利内容不清晰的问题，本文将对NFT交易涉及的权利内容及其商业模式进行分析。

如我们先前文章《冰墩墩NFT的法律思考 —— NFT在中国法下合规问题》所述，在技术层面，NFT技术可以将数字作品与NFT相关联，主流观点认为，此种联系使得NFT成为了数字作品的“所有权凭证”，然而不用于传统的权利划分，实际上一个NFT的产生是包含了多个步骤、进而涉及到多个权利的交叉、适用，需要更加细致的分析和思考。

例如中国NFT第一案“胖虎打疫苗”案指出，NFT数字作品涉及铸造、出售等环节。其中，铸造环节存在上传相应的数字作品的行为，交易环节存在将作品在NFT平台上展示，并使得公众可以在选定时间和地点获得相应作品的行为。因此，NFT数字作品的铸造、出售难以避免地涉及对相应数字作品的复制和信息网络传播行为，故而NFT铸造者需要相应数字作品的复制权、信息网络传播权等著作权才有权实施相应的铸造、出售等行为。

对购买者而言，部分购买者仅仅将相应的NFT作品作为类似于实体画性质的藏品，因而只需求对应NFT数字作品的“所有权”，但仍然存在大量购买者在“所有权”之外还需要著作权或著作权许可，以对相应的数字作品进行商业化使用。例如李宁、倍轻松、绿地集团均对Bored Ape Yacht Club进行商业化使用。然而在法律角度，能否进行商业化使用往往取决于NFT平台、NFT项目方的协议约定及商业选择。

从协议层面看，各大NFT平台均在协议中要求铸造者拥有铸造、交易等行为所需的所有权利。但各大平台对于购买者购买NFT时是否可以同时获得相应数字作品的著作权存在不同的规定。部分平台购买的NFT数字作品仅能作为藏品进行个人欣赏，如需商业化使用需要另行与著作权人签署相应的转让或许可协议。相关平台的协议约定简述如下：

根据上面我们看到协议以及其他平台类似的协议，我们认为在协议层面，NFT至少存在三种权利情况：

1.仅获得相应数字作品的“所有权”，而不包含任何著作权或著作权使用许可（“所有权模式”）；

2.获得相应数字作品的“所有权”+著作权使用许可（“版权许可模式”）；

3.获得相应数字作品的“所有权”+著作财产权（“版权转让模式”）。

而三种情形下购买者所获得的权利内容的不同，绝不仅仅意味着不同NFT的权利价值大小，还潜在蕴含了著作权法律保护所导致的截然不同的NFT商业逻辑。

(一) 所有权模式

在所有权模式下，由于不具备对应数字作品的著作权，购买者无权进行商业使用，因此难以激励购买者进行进一步的传播行为，此类型的NFT仅仅发挥了相应数字作品的收藏价值，并使得数字作品有确权的技术可能。

但需要注意的是，尽管协议层面创设了这种范式，但是NFT本身能否被法律认可作为所有权凭证仍存在疑问，目前，中国NFT第一案“胖虎打疫苗”案中，法院一定程度上肯定了NFT作为所有权凭证的性质，但从目前法律体系中其他具有“所有权凭证”性质的概念（包括提单、仓单、产权证书等等）的发展历史来看，相关的概念从实践中产生后，需要经过法律的确认才能真正具备所有权凭证的内涵，在此背景下，虽然在技术上已经可以实现通过NFT对数字作品所有者进行确认，但还需要法律的进一步明确此种确认是否具备确权的效力，并设立相应的创设、流转、质押等配套规则。

此外，NFT与前述所有权凭证存在显著的差异，提单、产权证书等凭证直接对应现实中存在的某项物品，而NFT并不对应现实中的物品，仅对应互联网上的数字作品。虽然NFT技术能够将数字作品与人一一对应，并记录相应的交易情况，但目前尚未出台相应的法律明确在NFT技术背景下可以赋予数字作品所有权。

在此背景下，相关的规则也存在难以适用的风险，例如善意取得制度要求：1.受让人善意；2.价格合理；3.已交付。当前NFT市场相关规定不完善，盗版、侵权现象猖獗，NFT价值体系尚未完全建立，数字作品本身的所有权属性及交付方式也存在疑问，购买者在NFT网站购买NFT存在无法适用善意取得制度的风险。

另外，目前法律尚未明确NFT的有权铸造主体，如上文所说，由于在NFT铸造、交易过程中不可避免涉及复制、信息网络传播等行为，因此铸造人需要享有相应的著作权，但著作权人是否有权单独决定NFT的铸造同样存在疑问。尤其是对于实物作品，在实物作品已经进行所有权转移的情况下，如果NFT作为所有权凭证的属性被公众广泛接受，将实物作品铸造成NFT将一定程度上损害实物作品的稀缺性，进而损害所有权人的利益。如果不赋予实物作品所有权人在NFT铸造过程中一定程度的决策权将损害实物作品所有权人的利益，甚至可能影响未来市场对于实物作品价值的评估体系。据报道，目前市场上存在NFT数字作品方为高价销售NFT数字作品，烧毁实物作品的情形，也体现了NFT数字作品和实物作品对彼此稀缺性的影响。“胖虎打疫苗”案法院认为，NFT数字作品的铸造者应当是作品原件或复制件的所有者，同时也应当是数字作品的著作权人或授权人。

最后，虽然NFT数字作品在法律上的权利内容尚不清晰，但由于NFT技术赋予了数字作品一定的稀缺性和收藏价值，即便相应的数字作品不具备所有权，也应当具备受法律保护的财产性权益。

(二) 版权许可/转让模式

相较于所有权模式，版权许可模式及版权转让模式还赋予了NFT购买者对NFT数字作品进行商业化使用的权利，增加了相应数字作品在藏品之外的附加属性，丰富了NFT的价值。而对于NFT项目方而言，版权许可及转让的方式吸引了各领域具有流量的头部IP，从而加速NFT项目破圈及粉丝基础的累积。对NFT平台而言，版权价值的附加丰富了平台的多样性，有利于平台的多元发展。

例如作为NFT项目方的无聊猿采取了版权许可模式，根据无聊猿官网声明，无聊猿NFT的购买者将获得以下权益：

1. 拥有购买的NFT及其对应无聊猿作品。

2. 个人使用权。无聊猿官方授予购买者一项全球范围内的免版税的使用、复制、展示的许可，该许可得以用于：

（1）个人非商业使用；

（2）将无聊猿置于能够确认无聊猿所有者身份的市场上；

（3）将无聊猿置于能够确认无聊猿所有者身份的第三方网站及应用，且该第三方在无聊猿所有者退出后不再展示对应的无聊猿作品。

3. 商业使用。无聊猿官方授予购买者一项全球范围内不受限的使用、复制及展示许可，用以创作商品等衍生品。

作为NFT平台方的NFTCN对于平台上的数字许可作品采取了版权许可模式，规定购买方可以获得：

1. 对数字许可字作品进行占有、使用、转让处分的权利；

2. 著作权人全球范围内永久性的非排他、可转让、不可转许可的著作权使用许可授权。

作为NFT平台方的唯一艺术对于版权品则采取了版权转让模式，其规定：购买方可以获得数字艺术品除人身权利外的其他著作权（包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等）。

然而，虽然根据部分平台及NFT项目方的声明及约定，NFT购买者可以同时获得NFT对应数字作品的著作权或著作权许可，但在法律角度，仍然存在侵权风险。

• 铸造人侵权的风险

目前，由于尚未出台详尽具体的法律规范，NFT市场整体上呈现较为蛮荒的状态，如上文所述，NFT目前依赖于铸造流程产生，但在铸造流程中对于所有权及著作权的验证程序并不完善。以“胖虎打疫苗”案中涉案平台为例，该平台审核流程如下：

（图片来源：根据裁判文书自行制作）

然而在该案中，数字作品上存在原作者的微博水印，涉案平台仍然将相应作品铸造为NFT。此外，无论是境内外NFT市场，艺术家作品“被NFT”的情况屡见不鲜，全球最大的NFT交易平台之一OpenSea甚至在Twitter上表示，超过80%的NFT是由“剽窃的作品、虚假的作品集和垃圾邮件”组成的。

在铸造人存在大量侵权的背景下，对NFT平台而言，根据“胖虎打疫苗”案法院观点，NFT数字平台在NFT数字作品中直接获得经济利益，且对相应的NFT数字作品具有较强的掌控能力。NFT平台不仅需要履行一般网络服务提供者的责任，还应当建立一套有效的著作权审查机制，对平台上交易的NFT作品的著作权做初步审查，如审查著作权底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等初步证据。初步证据应当排除明显不能证明的证据，具有使得一般理性人相信存在权利的可能性。未尽注意义务的，应当与侵权的网络用户承担连带责任。 

对购买者而言，如前文所述，物权的善意取得制度存在难以适用的风险，在版权许可模式下，如果未尽注意义务甚至存在被主张著作权侵权的风险。

对被侵权作者而言，在中国法项下，作者的身份认定采取“推定署名人+例外”的方式，即原则上肯定署名人为著作权人，如果相关NFT铸造时并未使用作者姓名，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，作者可以使用涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等证明自己的作者身份。但由于NFT本身的技术特征，NFT一旦铸造便难以删除，一般来说仅能将NFT数字作品在区块链上断开并打入地址黑洞以达到停止侵权的效果。此外，NFT匿名性也给维权带来一定的难度。

在此角度反思，NFT技术仅仅能在确认权利主体的情况下，在技术上保证后续交易流程的顺利进行，但本身并不具备确权的能力。

• PFPs情形下著作权缺失的风险

PFPs（Profile Pictures，“PFPs”）是指头像，一般是包括面部、身体等部位的特殊形象，采取图片或动态图片的格式，例如“NFT顶流”无聊猿是一系列猴子头像，Azuki是一系列日系动漫风头像，Doodles是一系列色彩缤纷的插画人头像。PFPs NFT往往具备较强的风格特征，运营得当的PFPs NFT甚至一定程度上具备社区构建、价值认同、文化传播等作用，因此在所有类型的NFT中格外引人关注。

（以上为Doodles PFPs，来源于Doodles官网）

NFT数据平台NonFungible根据总利润大小对于2022年第一季度以来盈利能力最强的NFT项目进行了排名，相应的NFT项目名称及类型如下：

从上表可以看出，总利润排名前五的NFT项目有四项为PFPs NFT，总利润排名前十的NFT项目中有八项为PFPs NFT，可以说PFPs是NFT项目市场盈利能力最强的类型之一。

公开资料显示，前述PFPs往往由多个部分组成，例如Doodles的PFPs包括头部、头发、身体、面部、背景等组成部分。每个部分又有不同的素材，例如身体可以是白毛衣、粉白夹克等多种素材。由此，数百种素材便可以形成上万种PFPs，例如根据Doodles、无聊猿等NFT项目的官网说明，Doodles的10000个PFPs是通过数百种素材排列组合而成，无聊猿的10000个PFPs是通过170余个素材排列组合而成。

同种素材会在不同的PFPs中使用，例如Doodles在354个PFPs的身体部分使用了白毛衣素材、在749个PFPs的背景部分使用了绿色背景素材等等。这种在多个PFPs中使用同一素材的设计模式存在其潜在的商业逻辑：众所周知，PFPs的价值在很大程度上体现为其稀缺性，而通过对不同素材数量的把握可以有效地赋予不同PFPs以不同的稀缺性，例如同样是身体部分的素材，Doodles仅在一个PFP中使用了星星毛衣素材，却在354个PFPs中使用了普通白毛衣素材，可想而知，在不考虑其他部分的情况下，使用星星毛衣素材的PFP相较于使用普通白毛衣素材的PFPs具有更强的稀缺性，故而具有更高的价值。

同时，值得注意的是，PFPs往往并非由艺术家人工选择素材并将相应的素材绘制成最终的PFPs成品，而是通过算法，根据预先设定好的条件（例如每个素材的稀有程度）将不同素材进行组合、汇编形成的。

根据《中华人民共和国著作权法》，著作权包括汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。因此，PFPs NFT项目在拥有所有素材的著作权的基础上，有权汇编相应的素材形成PFPs，但是相应的汇编行为应当在内容的选择或者编排上具有独创性。此外，如我们先前文章《AI领域的热点知识产权问题与风险防范》所述，实践中，软件生成物能否获得著作权保护需要根据个案具体判断软件生成物能否体现创作者的独创性表达。

例如在北京菲林律师事务所（“原告”）与百度著作权权属、侵权纠纷案中，原告使用软件生成文章，文章中包括根据原告收集的数据生成的柱状图等统计图及文字内容。对于统计图，法官认为，统计图的图形差异仅仅是数据差异的体现，因而不具备独创性，而对于文字内容，原告原创的文字受著作权保护不存在异议，对于软件自动生成的文字，法院认为，作品应当由自然人创作完成，由软件自动生成的文字并未传递软件开发者或使用者的独创性表达，因此软件开发者和使用者均不具备作者的身份，相关文字也不构成著作权法所保护的作品，但应当标明相关文字由软件自动生成。此外，软件使用者基于其对相关文字的使用、传播行为，可以在相关文字上表明其具有一定的权益。

而在腾讯与上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，腾讯开发的软件可以采集并分析股市财经类文章的文字结构，不同类型股民读者需求，并利用腾讯收集的股市历史数据和实时收集的当日上午股市数据完成财经报道文章的撰写与发表。法官认为，涉案文章是腾讯主持的多团队、多人分工形成的整体智力创作完成的作品，整体体现腾讯对于发布文章的需求和意图，属于腾讯法人作品。

前述两案例体现算法、软件生成物被认定为作品的重要条件之一是体现创作者的独创性表达，而汇编作品的独创性表达主要体现在其内容的选择或者编排上。而对于PFPs NFT而言，虽然艺术家创作的素材本身具有一定的独创性，然而如上所述，PFPs往往通过算法、软件将具有独创性的数百种素材进行汇编，并形成上万种PFPs，此种通过算法、软件的汇编行为是否在仍然体现了创作者在选择或编排上的独创性表达存在一定的疑问。在此情形下，存在相关PFPs无法被认定为作品，从而不具备著作权的风险。

此外，使用相同素材的汇编作品之间是否具有独创性也存在疑问，同一PFPs项目出于为实现其社区构建、价值认同、文化传播的效果，在整体形象上往往大同小异，下图为Hapeprime的三组PFPs，虽然在个别饰品、发型上有所差异，但多幅作品之间是否具有独创性仍然存在疑问。

由于PFPs NFT在整个NFT市场的独特地位，以及PFPs模式特有的算法、软件汇编模式带来的著作权风险，PFPs NFT难以采用版权转让模式，且即便采取版权许可模式，最好采取非排他的许可，在保留版权许可优势的情况下，最大限度降低著作权侵权风险。此外，版权转让模式可能导致在后续的NFT交易过程中，出现NFT所有者不愿意同步转让著作权及NFT的情况，此时，难以通过NFT确定相关作品的版权方，同时也降低了NFT的价值，不利于NFT项目方商业利益。

作为一种新兴事物，NFT目前仍处于野蛮发展的阶段，存在相关权力未得到法律的最终确认、行业侵权现象频发、部分业务形态知识产权不稳定的风险。作为一种技术手段，NFT对未来数字作品的确权起到了积极的作用，但在法律滞后的情况下，铸造者、购买者、NFT平台、NFT相关方、作品的权利人均应当注意当前阶段的法律风险，也希望未来的NFT市场更加有序、健康发展。