域外NFT金融方向法律规制体系概览

盈理的公众号在今年2月发布了一篇洞察文章《冰墩墩NFT的法律思考——NFT在中国法下合规问题》（“NFT合规简述”），概要性的介绍了从法律视角对NFT的内涵、性质以及NFT业务在中国的合规路径。值得注意的是，尽管都是使用“NFT”这一概念，但是NFT在中国的发展较之NFT在域外的发展还是有很大的区别和不同，突出表现为NFT在中国目前被严格限定在“数字藏品”这一极窄的应用方向上，而在世界范围而言NFT的价值或者使得其热度持续上升的原因还在于其在金融领域的广阔的应用前景以及想象空间，而各国是否对于NFT的这种向金融领域的蔓延做好了法律层面的应对、是否有完善的法律规制体系或者应对措施，本文拟通过选取世界较为有代表性地区的立法现状来管中窥豹，从域外观察的角度观察一下这几个国家的立法现状以及关注重点。

NFT是Non-Fungible Token（非同质化通证，又称非同质化代币）的缩写，根据《柯林斯词典》的解释，NFT指“在区块链中注册的唯一数字证书，用于记录艺术品或收藏品等资产的所有权”，即NFT能够将图片、视频、音乐、美术作品等内容数字资产化。不同于同质化代币（其特点主要为可互相替代、非唯一性、可分性），非同质化的NFT 最主要的特点在于其的非同质性，即每一个NFT均不可替代，具有唯一性和不可分性。 NFT可以作为一种代表数字物品本身或者实体物品数字化后物品的权利凭证，NFT可以打包或指向任何类型的财产，无论有形的或无形的。因此法律对于这种所有权的规定也必将是涉及很多方面的。

作为代币的一种，目前尽管代币根据底层协议有不同的分类（例如ERC-721对应以太币、SHA-256对应比特币），但目前并没有明确的可对于代币进行法律类型分类的标准，市场上和学术界对于代币比较通用的分类为如下三种：

1.资产型代币：代表对有形或无形资产的特定权利。创造(挖掘)代币的人决定代币被分配人所拥有的权利的类型；

2.实用型代币：为持有者提供访问商品或服务的权利，以便他们可以独家访问区块链平台内的功能；

3.证券型代币：代表一项资产的所有权，并授予代币持有人与证券持有者类似或同等的权利。这些代币包括股票、债券和一般的金融工具。

按照上述的分类，传统的NFT更加符合实用型代币的特征，NFT代表了一种对于资产所有权的进化，使得传统的物权所有权进行了延伸和进化，NFT基于区块链技术可准确的记录其所代表的底层资产(underlying assets)的信息，因此通过NFT可以准确的识别NFT的持有者以及交易信息，使得现实中NFT有可能在特定的市场被安全的交易，并且不用担心信息被篡改。NFT可用于创建可验证的几乎一切物品的数字所有权/所有权证明，并且可实现真实性、可追溯性和安全性。

早期的NFT主要用于创建和交易“数字藏品”、“数字艺术品”，而随着NFT技术的革新以及NFT流动性的越来越高，不可避免的越来越多的实物资产将会通过NFT上链，而NFT本身在金融领域的应用也将会逐渐增多，趋向于金融化的发展，而与早期比特币对于各国金融方向立法的冲击一样，NFT的金融化也必将要求和刺激各国制定新的法律规制体系或者将更新现有的法律规制体系以将金融化的NFT纳入监管范畴。

此次我们选取了部分具有一定代表性的国家，通过主要观察其从金融方向对于NFT的规制，至于NFT的其他方向的规制（例如知识产权方向、数据合规方向、消费者保护方向等）我们也将逐步的进行梳理和介绍。

（一）欧盟地区

• MiCAR  (Regulation of the European Parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937)

为应对加密资产市场在欧盟的飞速发展和相对的立法空白，欧盟委员会在2020年提出了数字金融一揽子计划，MiCAR的制定也是该计划的一部分，MiCAR主要的目的是规制稳定币以应对数字化金融（DeFi）带来的风险，而NFT是否能纳入MiCAR的监管一直存在很大的争议。

在MiCAR下，加密资产被主要分为三类：（1）电子货币代币(e-money tokens)；（2）资产参考代币(asset-referenced tokens)，（3）其他加密资产(crypto-assets, other than asset-referenced tokens or e-money tokens)。

根据此分类，MiCAR监管的代币主要包括货币型代币（例如比特币、以太币）、电子货币代币以及实用型代币。值得注意的是，对于电子货币代币，如果此种代币同时满足构成数字货币(e-money)的条件，则除MiCAR外，EMD（Electronic Money Directive）也将同时适用，另外货币型代币和价值参考代币如满足特定标准也将被认为是“重要代币”从而需要被EBA (European Banking Authority)监管。

但广泛认为MiCAR的规制范围不包括证券型代币，证券型代币作为金融工具、组合储蓄被MiFID II所监管、作为电子货币被EMD所监管、作为储蓄被DSGD (Deposit Guarantee Directive)所监管，作为证券，被Securitization Regulation所监管。

另外很多意见指出NFT也不应在MiCAR的监管范围内，这是因为从立法目的看MiCAR应不适用于非同质性的代币， 比如其价值基于其独特性以及其对于购买者的价值的NFT数字藏品以及NFT数字艺术品，以及底层资产为具有独特性和非同质化的服务或者不动产。

但是值得注意的是由于F-NFT (so-called fractional NFT)¹不是独特和非同质性的，因此F-NFT很有可能落入MiCAR的监管范围。

• MiFID II (Directive 2014/65/EU on markets in financial instruments markets in financial instruments)

如上所述，一般认为MiCAR对于NFT不进行规制，那么其他的欧盟法律是否可能对于NFT进行监管？例如欧盟资本市场的基石性法律—MiFID II。如果NFT可以被囊括进MiFID II定义的金融工具，则NFT将会被MiFID II以及一系列欧盟的金融法律法规所规制。

MiFID II Article 4(1)(15)所定义的金融工具在其Annex I中Section C进行了列举，但欧盟各国将MiFID II应用于其本国法律时会具体确定其在本国法律中的定义，这也导致了各欧盟成员国对于金融工具的定义也存在很大的区别。在Annex I，Section C中NFT最可能接近的分类是Article 4(1)(44)定义的“可转让证券”，但是如果要落入此范畴，首先要使得NFT构成“某种种类的证券”，尽管欧盟各国对于证券的种类没有明确的定义，但是根据一般的理解，证券的具有同质性、可更改性以及替代性的特点，因此NFT的非同质性将一般的NFT排除在了“证券”的定义外，从而无法被MiFID II所规制。同样对于F-NFT，则由于其可能的同质性而可能被MiFID II 所规制。

综上，从我们看到的域外分析资料来看，更多的认为MiCAR以及MiFID均不涉及对于NFT的规制，但正如前面所说，这一论断是充满争议的，一方面是由于MiCAR尚未生效，其具体执行情况有待观察，另一方面是对于NFT是否属于MiCAR规定的其他加密资产仍存在不同的分析。

（二）德国

• German Banking Act (Kreditwesengesetz, KWG)

如上面介绍MiFID II，各国在定义金融工具时有不同的选择路径， 2020年德国银行法（German Banking Act (Kreditwesengesetz, KWG)）增加了一项新的名为“加密资产”(Kryptowet)的金融工具。根据KWG，加密资产的定义为“价值的数字表现形式，其不是由中央银行或公共机关发行或担保的，不享有与货币同等的法律地位，但是基于合约或实践，其可被自然人或法人用作支付或交易手段或用于投资目的进行电子转移、存储和交易”。根据此定义，同质性并非加密资产的明示标准，因此仅从条款角度，NFT有可能被划入加密资产的范畴，进而构成德国法项下的金融工具。

• German Electronic Securities Act (Gesetz zur Einführung von elektronischen Wertpapieren, eWpG)

基于eWpG规定，于2021年6月10日后，德国在传统的纸质证券类型基础之上新增加了两类新的电子证券，其中之一即为可基于去中心化而进行登记的证券，但是此种证券仍需由持牌的机构发行，但可应用去中心化的技术。eWpG规定电子形式仅可应用于债务工具以及投资权证，股权类投资仍需纸质证书，因此不同于MiFID II，在德国法项下，NFT可作为一种证券进行规制。

• Investment assets (Vermögensanlage according to the Gesetz über Vermögensanlagen, VermAnlG)

German Asset Investment Act (Vermögensanlagegesetz)第1条规定了特定的基于合同的工具被视为德国银行法项下的金融工具，因此任何包含有§ 1 (2) German Asset Investment Act所规定权利的NFT将被视为金融工具，因此不同于MiFID II，特定的NFT可能构成德国法项下的证券而被规制。

从整体的立法规制体系而言，NFT在德国更大程度上被认定为一种金融工具，因此如在德国提供NFT相关服务的，将需根据德国的相关法律规定取得证照。

（三）意大利

意大利目前并没有针对NFT有明确的监管法律架构，但其在Decree-Law no. 135和no. 12中引入了分布式技术、智能合同概念：

1.分布式技术：在加密的基础上使用共享的、分布式的、可复制的、同时可访问的、体系结构上分散的分类账的IT技术和协议，例如允许记录、验证、更新和存储未加密和进一步加密保护的数据，这些数据可由每个参与者核实、不可更改和不可修改。

2.智能合同：一种计算机程序，在基于分布式分类账的技术上运行，其执行根据双方或多方预先定义的效果自动将它们捆绑在一起。智能合同通过具有数字意大利机构设定的要求的过程来满足所涉各方在计算机识别后的书面形式的要求。

因此尽管NFT没有特别的被意大利法所规制，但基于NFT的特性其仍可能被意大利现行的法律所规制，在意大利法律中，其可被定义为decree 125/129项下的“虚拟货币”(virtual currency)，这项法令为意大利政府为执行EU Directive 2018/843 （或称之为“反洗钱指令”）而颁布，decree 15/129用于预防洗钱和恐怖主义，基于此法令，任何虚拟货币或为虚拟货币、虚拟钱包提供服务的服务商均要收到反洗钱和反恐怖主义法令的规制。

另外如NFT满足意大利Legislative Decree 58/1998（或称之为“意大利综合金融法”）规定的如下三项标准，则其可被认定为投资产品：

1.需进行资本支出；

2.期待经济性收益；

3.承担与资本支出直接相关的风险。

（四）美国

就美国而言，对于NFT是否被定义为“证券”已经有多年的持续争论，其后果在于一旦NFT可被认定为“证券”，则需受到美国1933年以及1934年《证券法》的规制，并遵守一系列的SEC的监管规定，而这一争论随着F-NFT的兴起而愈发引起白热化，SEC不断宣传其将尽快就NFT的证券化监管进行调查和讨论。

而判断NFT（或者F-NFT）是否可划归为“证券”，无论是美国最高法院还是SEC均更看重于交易的实质而非形式，在Reves v. Ernst & Young, 494 U.S. 56, 61 (1990)案件中，美国最高法院说明“国会适用证券法的目的是用以规制投资，无论其以何种形式或者命名为何名称”，因此美国历史上一个比较名气较小的案件则被又一次被提出并被频繁讨论，这就是SEC v. W.J. Howey Co., 328 U.S. 293, 301(1946) 一案（“豪威案件”）²，在豪威案件中，美国最高法院确立了一种资产是否构成证券法所规定的投资工具中的一种“投资合同”，并提出了四条标准，而这四条标准也被称为“Howey Test”（“豪威测试”），豪威测试的四条标准为：

1.金钱投资（an investment of money）；

2.该投资是在一项共同事业（in a common enterprise）；

3.期待获得利润（with the expectation of profit）；

4.投资人的收益仅仅来自于他人的努力（to be derived from the effort of others）。

2017年，SEC先后参照豪威测试对DAO代币（Decentralized Autonomous Organization tokens）和MUN代币进行了ICO调查报告，认定二者均属于证券而非商品，前者受到风险警示，后者未大规模发行即被叫停。

2019年的SEC v. Telegram一案中，Telegram因其通过发行29亿枚GRAMS（Telegram自行发出的一种代币，可在Telegram自己的系统中用以购买商品和服务）从而募集了17亿美元一事，被SEC通过使用豪威测算主张其规避了证券发行的相关规则，最终结果以Telegram放弃发行GRAMS计划并用12亿美元赎回投资者投资，另外缴纳1800万美元罚款而告终。

2019年4月，SEC曾起草了一份“关于数字资产是否符合投资合同的框架”（“判断框架”），用以帮助市场参与者判断其所购买数字资产是否构成投资合同，同年，SEC针对2019年的2次代币发行公布了2份不行动函（no-action letter）³，上述三份文件共同强调了对于数字资产而言，其是否构成投资合同取决于豪威测算的第(3)以及第(4)项标准，即是否投资者期待从管理层的努力中获得收益，而判断框架也构成了判断一项数字资产是否构成证券的主要判断来源。

在2021年5月12日，一名叫做Jeeun Friel的美国用户以发行未注册证券为由起诉了Dapper Labs  Inc.及其CEO，声称由Dapper Labs, Inc.发行的NBA Top Shot NFT⁴实质上是一种证券，而其未经注册即发行了该等证券，这一案件尽管由个人提起，由于其涉及到美国法院对于一般的NFT是否通过豪威测试将给出意见而备受瞩目。目前该案件仍在审理之中，尚未作出判决或达成和解。

根据报道披露⁵，据知情人士透露，SEC正在审查非同质化代币的创建者以及交易场所，以确定其中一些资产是否违反了该机构的规定。

（五）韩国

韩国现行用以规制数字代币的主要法律有AML (Act Act on Reporting and Using Specified Financial Transaction Information)，以及FSCMA (securities under the Financial Investment Services and Capital Markets Act)。

AML Act将虚拟资产（Article 2, Item 3 of AML Act）定义为“可以电子方式交易或转让的电子经济价值证书”，因此除非NFT符合AML Act项下虚拟资产的除外情形，其应该被定义为一种虚拟资产，韩国Financial Action Task Force (“FATF”)在2021年10月更新了其以风险为本对待虚拟货币以及虚拟货币服务提供者指南，其中表明尽管一般来说NFT不被认为是虚拟资产，但如考虑特定情境下其被用于支付或投资目的，则无论NFT本身的目的为何，其仍可被当做虚拟货币对待。这种偏向于case by case的判断标准需要考虑在实际使用中NFT所包含的合同条款、使用方式、商业目的以及其他金融相关法律对于NFT的规制，从而判断NFT是否属于FSCMA项下的虚拟资产。

AML Act提供了6类对于证券的定义，其中“投资合同类证券”(investment contract security)可能与NFT最为相关。投资合同类证券是指一项基于合同的权利，使得投资者可以与第三方共同进行货币投资合作项目并且根据主要由第三方运营项目的情况收益或者亏损，再考虑F-NFT可将映射财产的所有权以及其他附属权利相分离的功能，则F-NFT极有可能构成上述定义中的合作项目。

目前将FSCMA适用于NFT的提案已经被提到到National Policy Committee of the National Assembly on November 23, 2021，该提案同时包含将NFT正式划归为虚拟财产的范畴。

（六）新加坡

尽管新加坡的NFT的交易量以及市场都较大，但是新加坡目前并没有特别针对适用于NFT的法律规制体系，这是因为区别于新加坡MAS (Monetary Authority of Singapore)发行的传统货币，NFT不被认为是新加坡的法定货币，因此不会受到MAS的监管。新加坡于2020年1月生效的PSA (Payment Service Act)被用于规制加密货币服务提供者和电子支付代币，然而由于NFT属于PSA的适用除外情形中的“有限目的的数字支付代币”，同时由于NFT本身并不是用于货物或者服务的支付手段，因此NFT并不符合PSA规制数字支付代币的范畴。因此新加坡目前并没有特别的对于NFT进行规制的法律框架。

上面我们对于域外针对NFT的性质和法律规制体系进行了简要的介绍，通过横向对比，我们不难看出目前其他各国对于NFT的法律规制具有如下特点：

1.现有法律规制框架一般不能很好的对于NFT这类非同质化数字资产进行规制，这是因为非同质化代币技术的兴起和爆炸式发展在近几年才发生，而各国目前的数字资产或者数字货币方向的立法均具有一定的滞后性，多数为针对比特币或者类似的同质化代币，因此对于NFT的规制仍是各国在积极研究和应对的课题；

2.对于F-NFT从金融立法方向的特别关注，仅从金融领域立法而言，对于一般的NFT，大部分国家都没有给予特别的重视，这与一般NFT的非同质化特征有很强的关系，因为具有非同质化的特征，所以先天性的就决定一般的NFT无法或者很难实现货币型代币以及证券型代币的作用。然后，随着NFT技术的不断迭代和发展，尤其F-NFT的发展，NFT的非同质化特性也正不断的被突破，NFT的金融方面用途也在不断被延展，甚至发展为可充当质押物、按份分割出售以实现融资目的等，这也同时引起了各国金融监管机构的重视和关注，相信不久的将来，针对于F-NFT类数字资产的规制将成为NFT在金融领域立法的重心；

3.本文中并未讨论中国政府部门和立法机关对于NFT的法律规制框架，首先是篇幅所限，我们会在后续的文章中专门提及，另外不可回避的是目前NFT在中国的应用仅在“数字藏品”这一极窄的领域，而在其他尤其金融领域的延伸则被严格限制，因此将中国目前对于NFT的监管与其他各国的做横向对比并不具有显著的可比性；

4.如上所述，尽管NFT在中国目前是被严格限制的状态，但是随着Web 3.0时代不可阻挡的到来以及数字资产在全球范围内的兴起，中国也必将也必须参与到这次浪潮中，而届时中国的立法者也必将面临现在各国所普遍面对的各种问题和挑战，而从中国在相对新兴领域的立法经验来看（例如信息安全相关法律框架上借鉴GDPR、著作权法借鉴国外条约与国外立法），关注目前的域外立法动态对于预测和理解未来中国可能的对于NFT类数字资产的法律规制架构具有很好的参考作用。

批注：

1.F-NFT,技术上可基于以太坊的ERC20、ERC721协议生成，其特点在于可将NFT底层映射的资产划分为具有同质化特征的若干份，但是每份均只指向同一映射的资产，从而达到将NFT的权益划分为若干份数的作用。

2.在豪威案件汇总，被告是两家佛罗里达的公司，他们拟定了一种房产合同，此合同向买家出售农场土地，并允许买家有向被告进行回售的权利，回售后被告则可以继续经营农场，买家则享有农场经营的收益。绝大多数买家并不是农民，所以选择了回售。随后美国证监会起诉了这两家公司，认为该回售协议构成了一项投资协议。

3.即Turnkey Letter以及PoQ Letter。

4.NBA Top Shot NFT是一种NBA官方制作的NFT，其底层内容是各球星的高光时刻的影像。

5.https://www.latimes.com/business/technology/story/2022-03-02/sec-scrutinizes-nft-market-illegal-token-offerings

参考文献：

1. 《GLOBAL LEGAL INSIGHTS-Blockchain & Cryptocurrency Regualtoions 2021 (Third Edition)-USA Part》，Josias N. Dewey，Holland & Knight LLP.

2. 《EUBlockchain Observatory and Forum, Demystifying Non-Fungible Tokens (NTFs)》, The European Union Blockchain Observatory & Forum.

3. 《KIM&CHANG Fintech & Virtual Asset Legal Updates,Key Issues Related to NFT》, KIM&CHANG Fintech & Virtual Asset Team.

4. 《How legal are NFTs (Non-Fungible Token) in Singapore》, Tetsuo Kurita.