董事责任的限制与免除（上）

康美药业一审民事诉讼案中，有五位独立董事被判承担民事赔偿连带责任：

1、被告康美药业向52037名投资者赔偿损失2,458,928,544元；

2、被告江镇平、李定安、张弘作为兼职的独立董事，不参与康美药业的日常经营，过失相对较小，酌情判定在康美药业债务的10%范围内承担连带清偿责任（约2.4589亿元）；

3、郭崇慧、张平作为兼职的独立董事，过失相对较小，其仅在2018年半年度报告上签字，酌情判定在康美药业债务的5%范围内承担连带清偿责任（约1.2295亿元）。

此案判决公开后引发了上市公司独立董事辞任潮。

从董事及独立董事的立场而言，如何限制与免除董事民事责任是其任职与否需要考量的重大问题，本文旨在探讨董事责任限制与免除的可能路径。

现代公司，尤其是股份有限公司的股东或实际出资人往往远离对公司的经营控制，出现了由股东会中心主义向董事会中心主义发展的趋势。为了平衡董事与公司、董事与第三人之间的权利义务关系，法律需要对董事施加一定的义务。如果董事违反法律规定的义务，则需要承担相应的民事责任。然而，过分强调董事责任不仅会使董事在决策时谨小慎微，从而丧失潜在的交易机会，更有甚者会直接扼杀一个企业的创新精神。因此，只有在追责与限责之间寻求一个有效的平衡点，才能使董事消除顾虑，更好地投身于实现公司利益最大化的目标之中。

理论界对于董事责任限制与免除的涵义缺乏统一认识，有学者认为是指“公司董事在经营活动中，因为经营决策失误而被追究责任时，通过一定的程序免除董事应承担的赔偿责任，以减轻公司董事在经营决策中所承担的经营风险压力”，有学者认为“董事因为违反忠实义务、注意义务或法定义务而承担的法律责任可以因为多种途径而免除”，还有学者认为，广义的董事责任免除不仅包括在违反注意义务时无须对公司承担赔偿责任，还包括某些在造成公司不利后果但不以违反注意义务论处的情形，如商业判断规则对董事责任的免除。

在违反义务类型方面，通说认为只能限制或免除董事违反注意义务的责任，而不包括忠实义务的违反。其理由主要在于：第一，注意义务实质上是一种妥善管理义务，取决于董事个人的能力、知识、经验等因素，忠实义务则是一种信赖义务，属于董事之品行、道德范畴，尽管董事的管理能力因人而异，但职业道德应当相同。第二，董事违反忠实义务必然具有主观故意，而注意义务的违反则可能基于故意或者过失，如果董事仅仅因为轻微的疏忽而导致其承担高额的赔偿责任，势必会对董事管理公司的积极性、合理进行风险经营产生负面影响。第三，受限于个人能力、性格、外部环境等因素影响，不同董事对同一事情可能得出完全不同的结论，忽视董事注意义务与过分强调都不利于公司的长远发展，防止过犹不及。

笔者认为，董事责任的限制与免除有广义、狭义之分，狭义上是指董事因违反注意义务，基于法律规定、公司章程或协议约定、公司决议等多种途径，实现减轻或免除董事责任的制度，亦即责任赔偿免除制度。广义上还包括公司补偿制度、责任保险制度等一系列对董事的保护措施。本文采广义概念，为行文方面，下文统称董事民事责任限制制度。

（一）董事权利与责任一致性的必然要求

董事按照公司法的规定行使自己的权利，按照权责一致原则，其所承担的责任要与所拥有的权利相适应。董事从公司取得有限的报酬，如果要求其在公司经营失败时，承担全部责任，风险与收益不成比例，这对董事来说是不公平的。作为公司所有者的股东尚能够躲在股东有限责任的“背影”里享受公司经营的全部收益，规定董事去承担公司失败经营的全部损失，这无疑是对董事所承担的责任的一种无限放大。更何况董事是公司选举而来，其有义务对董事进行背景调查，如果董事任职确实不合格，那么选举董事的公司股东也是有一定责任的。董事责任的限制与免除是对董事责任进行保护的措施，与董事责任制度协同防止董事责任被无限的扩大以及对董事带来的不利后果。

在由董事造成的公司经营损失的事件中，董事是受益者还是受害者犹未可知。如果董事同时是股东，董事也是这种失误行为的受害者。而且，如果董事是外部董事或职业经理人，失职行为必然会造成其社会评价的降低，对其是一种隐性损失。换言之，潜在的利润的享受者当然应承担潜在之风险，如果简单的要求董事承担全部潜在风险，则无人愿意从事董事这一职业，因为董事自身权利义务并不对等，损害远远大于收益。不可否认，从世界公司和公司法的发展历程来看，转向董事会中心主义是社会经济发展的结果，董事、董事会制度反过来也为经济发展做出了巨大贡献。因此，有必要在公司法规定的董事权利与董事所要承担的其不当行为产生的被扩大的损害赔偿责任之间进行平衡，对后者进行限制，实现董事自身权利与责任的公平配比。

（二）基于鼓励董事决策、公司利益最大化的考量

公司的经营活动绝大多数是由董事来决定和实施的，董事的决策往往展现了一个公司的发展前景，因此董事的积极决策对公司的作用是不容小觑的。董事在为公司利益而从事经营活动时，经常为了获取短暂的商业机会而甘于冒险，受到成本、时间、个人能力等因素制约，董事的商业决策可能是在信息不对称的基础上作出的。现实的情况是，公司要求董事所作的全部经营决策都正确,这是不现实的，也是不可能的。如果一个公司的董事以寻找事实真相为目的，不顾时间成本和机会成本，这个公司的前途只能是倒闭。所以，要求公司董事们就所有过错均承担责任是不公平的，必然会导致非常不公平的结果，也会导致董事“畏首畏尾”，不敢做出决策，最终遭受损害的还是公司和公司股东。

让董事承担损害赔偿的无限责任，过度强化董事责任的后果，对公司来讲的负面效应是董事面临诉讼的增加，敌意股东完全有可能用诉讼“淹死”董事的所有时间，使其没有时间和精力去管理公司，公司正常的经营活动也会因此受损，最终受到伤害的将是整个公司和全体股东。董事责任的限制制度防止了董事责任的无限扩大，使得董事的责任可以合理地获得减免，从而消除任职董事所产生之责任风险的恐惧，董事责任的限制事实上还可以在一定程度上遏制股东滥用诉权，防止股东无休无止的恶意诉讼。

（三）意思自治原则的体现

公司法的私法本质决定了意思自治原则会在公司对董事责任的规定上有所表现，股东可以通过股东会决议、章程等途径对董事责任承担方式、限额进行规定。公司外部董事或独立董事亦可通过签订协议的方式，与公司达成关于董事责任的限定条款。例如通过章程事前限制，或者通过股东会决议事后豁免，可以理解为公司本身作为权利人对自己的追偿权利的一种合法放弃。所以，章程、股东会决议、公司的制度文件、责任限定合同、董事委任文件、甚至相关的劳动合同中关于董事责任限制或免除的条款，均属于公司意思自治范围，应该遵循私法领域的自治原则。只要不违背法律的强行性规定，例如故意侵权或犯罪行为责任减免条款，除此之外的条款应当是合法有效的。诚然，此种权利的放弃不是恣意妄为而毫无边界的，应当遵循民法上之禁止权利滥用及诚实信用原则。为了使董事责任可以合理地分配，公司章程对董事责任的限制和免除的规定是意思自治的体现。

董事的利益保护可以通过董事民事责任限制制度加以实现，通过对美、英、德、日等国外的立法、司法考察，董事民事责任限制制度可以归纳为以下三种类型：责任赔偿免除制度、公司补偿制度及责任保险制度。有学者将其形象的比喻为“保护董事利益的三条腿”。

责任赔偿免除制度、公司补偿制度及责任保险制度均是将董事在公司经营决策过程中可能产生的经济风险转移给他人，如转移给公司、股东或保险公司。实质上均是出于保护董事权益的目的，避免其承担过重的民事责任。三者共同为董事提供了“三位一体”的全方位权益保护机制，主要表现为：

（一）责任赔偿免除制度与其他制度的关系

责任赔偿免除制度与其他制度最核心的区别体现在：该制度是对未来可能发生的责任进行事先限制或免除，如通过公司章程条款约定或法律直接规定哪些情形可以限制或免除责任。而公司补偿制度、责任保险制度则是一种事后的救济，是在董事需要承担民事责任的前提下讨论该笔费用由谁承担的问题。

此外，三者无论是在责任范围、适用程序还是审查标准等方面均有各自的独特性。比如，在责任范围方面，责任赔偿免除制度之司法免除仅针对董事违反注意义务的判断，而不适用于违反忠实义务或者具有重大过失的行为。公司补偿制度虽然也会考察董事是否具有“善意”，但诉讼类型及判决结果亦可能对责任范围的确定产生重大影响，例如在股东代表诉讼中，有观点认为只有在董事胜诉的情况下公司才会对其支出的诉讼费和律师费予以补偿，败诉时则需自行承担赔偿责任。[2]责任保险制度不仅可以通过保险合同事先对责任范围进行约定，而且通常可以作为在责任赔偿免除制度或公司补偿制度无法发挥作用时的补充措施，例如当企业因财务困难或破产清算等原因无法为董事提供补偿时，或者在公司章程禁止公司对董事进行补偿时，董事责任保险制度仍然可以为董事避免自身承担过重赔偿责任提供相应补偿。

（二）公司补偿制度与责任保险制度的关系

一般来说，公司补偿制度与责任保险制度联系密切，公司补偿可以为董事对他人承担的个人赔偿责任提供资金补偿，而责任保险可以在公司补偿不足的时候通过保险合同约定进一步为被保险人提供经济保护。美国《标准商业公司法》官方评论解释道，“本条之下的保险与补偿的关系可以概括为：（1）保险可以在根据本条所创设的补偿权利以外对董事和高级职员提供保护；（2）根据本分章的要求而规定补偿制度时，如果在公司无力支付补偿费用，保险可以保障被保险的个人；（3）在董事和高级职员的行为属于保险责任并且由公司给予保险的情况下，保险可以为公司提供补偿资金的来源。”此外，通过在责任保险合同中将公司补偿支付的费用列入保险范围，使得公司补偿成为责任保险不可分割的组成部分。

然而，在公司补偿制度和责任保险制度能够同时适用时，亦存在某一制度被滥用从而影响另一制度发挥正常功用的可能。例如，在董事投保公司补偿险时，由于有保险金的支撑，为了促进董事的积极性和满足公司利益，公司很可能会滥用补偿制度，不正当地将经济风险转移给保险公司，在此种情况下，有必要对公司补偿的程序、补偿人资格等进行严格审查，避免公司滥用补偿制度而带来的道德风险。

值得讨论的是，中国现行法下，如果公司通过章程条款明确约定可以放弃追究董事在违反忠实义务、勤勉义务时承担的赔偿责任，此种约定效力如何？对于这一问题的回答，关键是要处理好成文制定法与公司章程（亦即自治规范）之间的效力问题。学界大致上有两种判断方法：

其一、位阶识别法。位阶识别法的运用须以较为完善的法律规范体系化建构为前提和基础，而由于公司章程等自治法规和成文法的创制主体及特征具有较大差异，二者的体系化建构水平和质量亦存在显著区别。因此，位阶识别法在处理公司章程等自治性规范与成文法的冲突时发挥的作用会受到较大影响。但其所采取的判断规则仍然可以为二者冲突的解决提供一种切实可行的思路。位阶识别法在处理公司章程与国家成文法的冲突过程中遵循以下规则：（1）国家成文法的强行性规范优于公司章程等民间自治性规范；（2）公司章程等民间自治性规范优于国家成文法的任意性规范。虽然上述规则将成文法划分为强行性规范和任意性规范是学界的一种通说，但对于划分的标准确实众说纷纭。有学者认为，不考虑个人的意思而必须适用的属于强行法，是否适用听任个人的自由决定的属于任意法。还有学者认为，强行性规范是国家意志优于当事人意志的规范，任意性规范是当事人意志优于国家意志的规范。无论上述划分标准如何，其实质都是在公司章程等体现的民间自治性与国家成文法体现的国家意志之间作出顺位上的区分。

其二、利益衡量法。当公司章程等民间自治性规范与成文法之间不具备明显的强行性性和任意性的位阶识别因素而无法运用位阶识别法进行法律适用选择时，或者虽具备一定的强行性和任意性规范的位阶识别因素，但运用位阶识别法作出的法律适用选择结论的正当性和合理性不足，此时应当转而采用和诉诸于实质主义取向的利益衡量法。利益衡量法强调在诸如自由、秩序、平等、公正、效率等同位阶价值之间的平衡和协调，目的是以最小损失为代价实现整体价值和利益的最大化。对于如何进行利益衡量和取舍，有学者提出了利益衡量的双层结构，第一层是通过利益衡量判断成文法是否为效力规定，即与其冲突的法律行为规范的效力是否受到影响；第二层是通过利益衡量确定法律行为规范具体的效力瑕疵状态。还有学者主张从三个层次进行衡量，第一个层次是抽象的法益衡量，即对成文法和公司章程各自体现的法益进行抽象、概括地分析和评估，初步判断和决定何者应优先保护。第二个层次是实践的法益衡量，即考察法律行为无效对成文法强制性规范所蕴含法益实现的必要性和有效性。第三个层次是对法律行为履行利益和当事人之间信赖利益的衡量。笔者认为，可以将利益衡量划分为抽象和具体两个层次，前者是对公司章程和成文法所体现的利益进行抽象、概括地衡量，后者是结合个案中具体特定的事实进行最有利于个案正确的衡量。

具体来讲，我国《公司法》对于违反忠实义务和勤勉义务（注意义务）的规定有所不同。对于忠实义务，《公司法》第148条第一款明确规定了董事不得从事违反对公司忠实义务的具体情形，在满足上述违反忠实义务的情形时，可以被解释为符合《公司法》第149条规定的“违反法律”的行为，理应承担民事损害赔偿责任，属于强行性规范。然而，对于勤勉义务，《公司法》第147条第一款后半段只规定了“对公司负有忠实义务和勤勉义务”，并没有相关条文规定违背了勤勉义务应当承担民事责任。因此，该条款能否解释为法律的强行性规范不无疑问。

在公司章程与上述法律规定产生冲突时，其结果自然会有所差别：公司章程约定免除董事违反忠实义务对公司的赔偿责任显然违反了强行性规范，根据位阶识别法，此类约定应当认定为无效。对于章程中约定免除董事违反勤勉义务所负民事责任条款的效力问题，鉴于《公司法》第147之规定难谓之强行性规范，因此不能得出章程条款必然无效的结论。但是，公司章程约定是否必然优先适用还要取决于《公司法》关于勤勉义务的规定是否属于任意性规范。如前文所述，无论从学理上还是从司法实践中，董事违反勤勉义务而公司造成损害的，理应承担民事责任，在这一点上是没有争议的。因此，将相关条款认定为任意性规范实属牵强，位阶识别法在此处的作用有限。故此，需要借助利益衡量法进一步判断。

在运用利益衡量法时应当进一步区分公司原始章程和修改章程分别处理。在公司原始章程中，如果对免除董事违反注意义务进行了约定，由于该章程的通过需要经过全体成员的一致同意，实际上体现的是全体成员的真实意愿和意思，此时体现了私法自治原则。在公司章程修改时通常仅须全体股东的三分之二以上通过即可，对于未参与表决或不同意修改章程的股东来说，很难说修改后的章程条款就能体现公司全体成员的自由意志。鉴于上述两种章程的区别，具体来讲，对于原始章程中的免除条款，由于我国法律并未将违反勤勉义务作为强行性规范，因此应当更倾向于对此类条款的效力从宽、从松把握，认定此类条款有效，这亦是考虑到此类条款已经全体股东一致同意，即使董事违反对公司的勤勉义务而造成公司损失，股东或公司亦无权向董事主张权利，在全体股东均同意放弃对董事的赔偿请求权时法律自然没有强制保护公司利益的必要性。对于修改章程后的免除条款效力，应当采取相对严格的认定标准，注重保护处于弱势地位的中小股东利益，对公司章程修改排除适用公司法规定给予更多的限制。笔者认为，对于董事因一般过失违反勤勉义务造成公司损失的，公司章程约定免除董事责任的条款原则有效，但应当赋予投反对票的董事退出权并有权要求公司支付合理对价。对于因重大过失违反勤勉义务的情形，公司章程约定应当认定为无效。