集体土地利用系列问题研究6——宅基地、集体公益性建设用地可否转变为集体经营性建设用地？

乡村振兴项目中，宅基地、集体公益性建设用地可否转变为集体经营性建设用地？

（一）集体经营性建设用地与宅基地、集体公益性建设用地并列同属于集体建设用地范畴，不属于农用地；宅基地、集体公共管理和公共服务用地转变为集体经营性建设用地不需要农转用审批

《中华人民共和国土地管理法》（2019年修订）（以下简称“土地管理法”）第四条第1款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”这表明，我国土地类型可划分为农用地、建设用地和未利用地三种土地类型。

根据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）第四条第1款规定：“我国土地利用现状分类采取一级、二级二个层次的分类体系，共分12个一级类、73个二级类。”根据其第五条附录A规定，农村宅基地及集体公益性建设用地均为“三大类”中的建设用地。农用地、建设用地、宅基地、集体公益性建设用地及集体经营性建设用地的概念如下：

农用地：直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。

建设用地：建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。

宅基地：农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用本集体所有的土地，包括建了房屋的土地、建过房屋但已无盖物不能居住的土地以及准备建房用的规划地三种类型。

集体公益性建设用地（又叫公共设施和公益性建设用地、公共管理与公共服务用地）：提供公共服务的各种公益性设施用地，如：提供教育、医疗、交通、文化娱乐等服务，该表述最早见于《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》（2019年4月15日）（以下简称“城乡融合发展意见”）第二条第8项。

集体经营性建设用地：具有经营性性质的农村集体建设用地。《晋江市人民政府关于印发晋江市农村集体经营性建设用地入市管理暂行规定的通知》晋政文【2017】59号 第一条规定：“本规定所称农村集体经营性建设用地，是指存量农村集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地。”《土地管理法》第六十三条第1款将其表述为“工业、商业等经营性用途”的集体建设用地。另外，《义乌市农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》（义政办发〔2019〕44号）第二条及《天津市蓟州区农村集体经营性建设用地入市试点管理办法（试行）》第二条均对集体经营性建设用地作出了明确规定。

农转用审批：将农用地转为建设用地的审批手续。《土地管理法》第四十四条第1款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”

综上，集体经营性建设用地与宅基地、集体公益性建设用地并列同属于集体建设用地范畴，不属于农用地。因此，宅基地、集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地不需要农转用审批程序。

（二）宅基地、集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地符合中央政策

1、中央政策允许将宅基地、集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地，但宅基地一般需为“闲置宅基地”，集体公益性建设用地一般需为“废弃的”集体公益性建设用地。

《城乡融合发展意见》第二条第八项规定：“允许村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市”。该意见对宅基地、集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地给予了肯定，但同时也进行了条件限制。即宅基地需满足“闲置”、集体公益性建设用地需满足“废弃”的要求。但何谓“闲置”宅基地，何谓“废弃的”集体公益性建设用地？相关法律法规及司法解释未有明确的规定，宅基地闲置可以分为狭义的闲置和广义的闲置。狭义的宅基地闲置指宅基地空置，未做任何用途。广义的宅基地闲置不仅包括宅基地空置、废弃，还包括由于宅基地上面建筑物的闲置而造成宅基地的闲置。我们倾向于宅基地闲置应做广义的理解，即宅基地或宅基地建筑闲置即为闲置的宅基地。“废弃的”集体公益性建设用地是指土地用途被划分为公益性的集体建设用地因自然、经济、政策等原因无法使用或无人使用的弃置状态。

《国务院关于促进乡村产业振兴的指导意见》（国发〔2019〕12号）规定：“有序开展县域乡村闲置集体建设用地、闲置宅基地、村庄空闲地、厂矿废弃地、道路改线废弃地、农业生产与村庄建设复合用地及‘四荒地’（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等土地综合整治，盘活建设用地重点用于乡村新产业新业态和返乡入乡创新创业。”该意见也是对宅基地转变成集体经营性建设用地予以了“闲置”限制。

本文认为，“闲置”的界定较为广泛，如果提供安置房或货币补偿，实际上村民的宅基地和集体公益性建设用地也可以被界定为“闲置”，具有政策上的风口和空间。

2、各地集体经营性建设用地入市试点城市工作，未统一采用上述意见中“闲置”条件的限制。

根据检索，例如，定州研究制定《农村集体经营性建设用地入市管理办法(试点)》等10个文件、操作流程及14个规范性文本，赋予农村集体经营性建设用地与国有建设用地同等地位和相同权能，把依法取得、符合规划的地块纳入入市范围。定州市的实践内容显示，定州市严格执行了《城乡融合发展意见》第二条第8项“允许村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市”的规定，对宅基地、集体公益性建设用地转变成集体经营性建设用地予以“闲置”条件限制。

《上海市人民政府办公厅转发市规划国土资源局市农委关于开展农村集体建设用地流转试点工作若干意见的通知》（沪府办发〔2010〕3号）第三条第7款规定：“明确农村集体建设用地用途。依法取得的农村集体建设用地，可以用于工业、商业、旅游业、服务业等经营性项目。禁止使用农村集体建设用地进行商品住宅开发建设。国家和本市基础设施、公共管理和服务设施等公益性项目建设需要使用农村集体建设用地的，依法征收为国有后使用。”该文件表明，只要合法取得的集体建设用地，均可以转变为集体经营性建设用地，并无“闲置”之限制。

因此，宅基地、集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地从宏观政策层面来讲符合中央政策；从微观实操层面来讲，可以选择参照“闲置”宅基地、“废弃的”集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地的思路处置。

（三）宅基地、集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地属于土地用途二级变更，需要符合规划或报原规划批准机关批准

根据《土地管理法》第六十三条第1款规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。” 根据该规定，集体经营性建设用地需满足“符合规划”要求。

根据《自然资源办公厅关于加强村庄规划促进乡村振兴的通知》（自然资办发【2019】35号）第五条第21款规定：“严格用途管制。村庄规划一经批准，必须严格执行……确需修改规划的，严格按程序报原规划审批机关批准”。该文件内容要求，若宅基地、集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地不符合原有村庄规划的，需要严格按程序报原规划审批机关批准修改规划。

另外，实践中可以参考的有：《义乌市农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》（义政办发〔2019〕44号）第六条规定了农村集体经营性建设用地必须要符合规划；《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（粤府令第100号）第十条规定：“土地使用者应当按照市、县人民政府建设用地批准文件规定的用途使用土地。确需改变土地用途的，应当经土地所有者和土地、规划行政主管部门同意，报原批准用地的市、县人民政府批准。”宅基地、公共用地转变成集体经营性建设用地属于土地用途的改变，经法定转变程序，可以完成。

因此，宅基地、集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地首要条件必须满足当地规划。若仅部分满足规划，则满足规划部分的可以转变为集体经营性建设用地。不满足规划要求的部分，可依程序报原规划审批机关批准，修改规划且经批准后符合规划依然可以实现宅基地、集体公益性建设用地向集体经营性建设用地的转变。