禁止滥用市场支配地位配套规则征求意见稿解读

全国人大常委会于2022年6月24日正式通过了《中华人民共和国反垄断法》（“反垄断法”），并于2022年8月1日起正式实施。针对反垄断法中对禁止滥用市场支配地位相关规定的修改，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）于2022年6月27日公布《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》（“征求意见稿”），针对反垄断法的有关规定予以细化完善，我们对该等制度的主要亮点解读如下：

本次征求意见稿新加入“市场集中度”作为分析相关市场竞争状况时需要考虑的指标之一：

（征求意见稿第六条）根据反垄断法第二十三条第一项，确定经营者在相关市场的市场份额，可以考虑一定时期内经营者的特定商品销售金额、销售数量或者其他指标在相关市场所占的比重。

分析相关市场竞争状况，可以考虑相关市场的发展状况、现有竞争者的数量和市场份额、市场集中度、商品差异程度、创新和技术变化、销售和采购模式、潜在竞争者情况等因素。

盈理解读 ///

市场集中度主要指行业内市场份额的集中与分散状况，当市场份额主要集中于少量大型企业手中时，行业集中度较高，行业趋于垄断；当市场份额比较平均的分散于行业内多家企业手中时，行业集中度低，行业趋于竞争。不同行业由于在市场环境、经营业务、交易活动等多方面都存在差异，所以不同行业所具有的行业特性势必会对企业的市场竞争优势产生影响。¹

在我国的反垄断实践中，市场集中度这一概念早已作为反垄断执法机构判断相关主体是否具有市场支配地位的重要考虑因素，在市场监管总局针对阿里巴巴及美团的滥用市场支配地位案中²，反垄断执法机构即采用CRn指数（市场集中度指数）和HHI指数（赫芬达尔-赫希曼指数）作为相关市场的市场集中度衡量标准。本次征求意见稿的此处修订，系相关法规对我国反垄断实践具体操作的“追认”。

本次征求意见稿将原“互联网等新经济业态”修改为“平台经济领域”，并针对认定平台经济领域经营者是否具有市场支配地位新增“交易金额”、“控制流量的能力”作为考虑因素，具体如下：

（征求意见稿第十一条）根据反垄断法第二十三条和本规定第六条至第十条规定认定平台经济领域经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、交易金额、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、控制流量的能力、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。

盈理解读 ///

在国务院反垄断委员会于2021年2月7日发布的《平台经济领域的反垄断指南》中，交易金额和流量限制即已成为认定平台经济领域经营者是否具有滥用市场支配地位行为的考虑因素；在反垄断执法实践中，反垄断执法机构亦已将平台交易额以及经营者是否具有控制平台内经营者获得流量的能力（通过制定平台规则、设定算法等方式，决定平台内经营者和商品的搜索排名及其平台展示位置）作为判断经营者是否具有市场支配地位的论证标准。本次征求意见稿的对应修订，为我国反垄断执法机构针对平台经济领域的执法活动提供了制度依据，有利于促进平台经济健康发展。

本次征求意见稿中，首次明确了针对具有市场支配地位的平台经营者不得在无正当理由的情况下实施“自我优待”的行为，具体如下：

（征求意见稿第二十条）禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予下列优惠待遇：

（一）对自身商品给予优先展示或者排序；

（二）利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。

本条所称“正当理由”包括：

（一）基于公平、合理、无歧视的平台规则实施的展示或者排序；

（二）符合正当的行业惯例和交易习惯；

（三）能够证明行为具有正当性的其他理由。

盈理解读 ///

本次征求意见稿明确规定了平台经营者“自我优待”的两种具体情形，即优先展示自身商品与利用平台内其他经营者的非公开数据获益；同时，亦规定“自我优待”被认定为滥用市场支配地位的前提是“没有正当理由”，并列举了三项具体的正当理由。我们理解，作为必要的内部合规程序，平台经营者应在开展经营具体业务前审慎评估相关业务模式是否构成“自我优待”；如构成的，应进行内部论证以确认相关业务的开展是否具有正当理由，并留存论证过程及结论的相关资料。

针对“自我优待”这一滥用市场支配地位的行为，国际上对其危害性已有广泛的认同。欧盟已经在2022年7月18日正式通过的《数字市场法》（Digital Markets Act）中，规定符合条件的平台经营者不得实施相关自我优待行为，包括但不限于在平台排名中提高自家产品顺位、利用收集到的数据增加自身竞争优势等；在美国，自2021年10月起开始推进的《美国在线创新与选择法案》（The American Innovation and Choice Online Act）中，拟规定禁止占据主导地位的平台滥用权力，偏袒自家产品或服务，使竞争对手处于不利地位。

在我国，关于“自我优待”这一概念，在北京市市场监管发展研究中心和中国政法大学竞争法研究中心组成的课题组于2021年12月7日制定出台的《北京市平台经济领域反垄断合规指引》（2021年版）中已有阐述，“具有市场支配地位的平台经营者，隐藏算法规则，对交易对象进行分类并设置差异化交易条件，通过算法等措施对平台自营或关联方运营的商品给予更加有利的优惠条件，导致其他经营者处于不利地位的，也可能构成差别待遇”。本次征求意见稿对于“自我优待”概念的明确，系对我国内部理论研究成果和域外立法执法实践的有机结合。

根据市场监管总局于2021年7月2日颁布的《市场监督管理行政处罚程序规定》，本次征求意见稿调整规范了行政处罚决定书的具体内容（征求意见稿第二十九条），并对中止调查（征求意见稿第三十条）和案件报备程序（征求意见稿第三十五条）进行完善；另外，根据反垄断法第五十五条规定，禁止滥用市场支配地位规定征求意见稿增加了针对相关负责人的约谈制度（征求意见稿第三十七条）。

盈理解读 ///

本次征求意见稿针对调查程序相关内容的修订，进一步完善了反垄断相关制度规则，提升了反垄断执法机构的权威，有利于维护我国反垄断法律体系的严谨性。

根据反垄断法第五十七条及第六十三条的规定，本次征求意见稿对经营者滥用市场支配地位的行政处罚内容作出如下规定：

（征求意见稿第三十九条）经营者滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、情节、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素。

经营者滥用市场支配地位，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，市场监管总局可以在前款规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。

经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而滥用市场支配地位的，按照前款规定处理。经营者能够证明其从事的滥用市场支配地位行为是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚。

盈理解读 ///

相较于《中华人民共和国反垄断法（2007）》，反垄断法及征求意见稿并未对一般情况下经营者滥用市场支配地位的处罚力度进行调整。但需要注意的是，根据反垄断法第六十三条及征求意见稿第三十九条，如果被反垄断执法机构认定为“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的”，反垄断执法机构有权在法定罚款金额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额，这意味着反垄断执法机构理论上最高可以对禁止滥用市场支配的经营者处以上一年度销售额百分之五十的罚款。

征求意见稿的意见反馈已于2022年7月27日截止，最终规定有待市场监管总局的正式颁布实施，作为本次反垄断法的配套规则之一，征求意见稿对滥用市场支配地位的认定考虑因素等予以细化，进一步明确了反垄断相关制度在平台经济领域的适用规则，有利于完善我国的反垄断法律体系，保护市场公平竞争，并引导市场主体能够依法合规经营。我们理解，对于处在市场支配地位的平台经营者，应当审慎评估自身的运营模式，严格把控平台政策的合法合规性，必要时应要求专业律师进行合法性审查，以避免因被认定为滥用市场支配地位而处以高额罚款，在遭受金钱损失的同时亦有损商业信誉。

注解： 

1.参考宫婷婷：《行业集中度、融资约束与现金持有竞争效应》，2021年6月。

2.《行政处罚决定书》（国市监处〔2021〕28号）、《行政处罚决定书》（国市监处罚〔2021〕74号）。