国有土地利用系列问题研究2——可否以项目公司股权转让的方式实现房地产项目的转让？

实践中经常被问及“可否以项目公司股权转让的方式实现房地产项目的转让”类似的问题，具体包括项目公司股权转让行为是否违反土地管理政策法规规定？能否以“名为股权转让，实为转让土地使用权”为由否定股权转让效力？股权转让行为是否违反出让合同中土地自用限制的约定？等等不一而足。

经检索，对于为实现建设用地使用权转让的目的而订立项目公司股权转让合同中股权转让行为效力的认定，最高人民法院所持观点历经从认定无效到确认有效的演变。

在“苏州市新兴房地产开发公司与广州白云利山发展公司等合作开发房地产合同纠纷案”（案号：最高人民法院[1997]民终字第85号）中，股权转让行为被最高人民法院重新定性为土地使用权转让行为。最高人民法院认为，项目公司股权转让实质上是项目公司名下土地使用权的转让，新兴公司将受让得来的34.8亩土地作价投入隆天公司，后又将自己在隆天公司的股份转让给合作伙伴利山公司，是名为合作实为土地使用权的转让。由于该宗土地转让违反了国家有关法律的规定，故双方签订的《补充规定》《股东会议决议》《股权转让确认书》无效。

在“朱岳海与海南万宁大花角海洋文化城有限公司、赵守仁股权纠纷案”（案号：最高人民法院[2011]民二终字第2号）中，一审法院认为双方签订的《股权转让协议书》和《股权转让补充协议书》，从形式上看股权转让是双方的意思表示，没有违反我国公司法的相关规定，但《股权转让补充协议》中明确说明朱岳海对该宗土地的使用权状况进行调研了解后，自愿受让大花角公司的全部股权，双方是以股权转让为名，实为转让土地使用权。而该宗土地的转让并不符合《城市房地产管理法》规定的相关条件。因此，双方转让该宗土地的使用权违反法律强制性规定,合同无效。该案最终由最高人民法院调解结案，虽然最高人民法院没有在调解书中明确表明其观点，但其同意当事人双方签订的《股权转让协议书》以及《股权转让补充协议书》继续履行。

在“简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司、刘贵良与成都山鼎阳光房地产投资有限公司股权转让纠纷案”（案号：最高人民法院[2012]民二终字第22号）中，最高人民法院认为根据《目标公司股权转让协议》，转让的仅是四家目标公司的股权而非土地使用权，协议履行后仅发生四家目标公司股东的变更而不是土地使用权主体的变更。因此，双方所签订的《目标公司股权转让协议》属于股东转让股权的范畴，从法律形式看，其性质仍属于对四家目标公司股权的转让而不是对四家目标公司所取得的土地使用权的转让。《目标公司股权转让协议》的性质属于股权转让而非土地使用权转让。

故，结合上述最高人民法院裁判观点的演变，法院通常基于意思自治和合同自由原则，尊重并承认当事人意思表示真实的类型选择，不再将土地使用权的相关规范适用于股权转让合同。项目公司股权转让行为与项目公司所持土地使用权的转让行为在法律性质、依据等方面均不相同，不能当然认为股权转让行为违反土地用途管制的精神，或违反国家土地政策法规等法律规定。

对于当事人通过股权转让的形式实现土地使用权转让的目的，是否构成“以合法形式掩盖非法目的”进而导致合同无效，从司法实践中来看，虽然尚未对“以合法形式掩盖非法目的”的内涵形成一个定论，但是法院倾向于认为当事人通过股权转让实现土地使用权转让而订立的合同是有效的。

在“湖南金长润科技实业有限公司等与深圳泰邦地产有限公司等股权转让合同纠纷案”（案号：最高人民法院[2012]民二终字第23号）中，最高人民法院认为，双方两次股权转让后，虽然出让方将目标公司的全部股权转让给了受让方，但原属该目标公司的建设用地使用权权属始终登记于目标公司名下，属于目标公司的资产，并未因股权转让而发生流转。不能仅以转让了房地产公司的全部股权，而认定该股权转让行为实为建设用地使用权转让行为，进而以该行为目的非法为由，认定股权转让合同无效。

在“刘步书、石艳春等与新疆盈科投资集团有限公司股权转让纠纷案”（案号：最高人民法院[2015]民再字第2号）中，最高人民法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效，重点在于规制被掩盖的违法行为，而当事人通过民事行为实现另一后果本身，并不构成该项规定中的“非法目的”，对于上述行为的法律后果，应就各方当事人所表现出来的真实意思表示及相应客观行为作出认定。盈科集团公司依据《股权转让协议》受让涉案股权、行使股东权利，并控制工贸公司将土地使用权申请挂牌出让等行为，与工贸公司在原股东的控制下与盈科房地产公司签订、履行《房地产转让协议》以转让土地使用权的行为并无不同，也不违反法律规定，该案中也没有证据显示在此过程中存在其他违法情形足以导致合同无效。此外，股权转让行为和房地产交易行为应分别课以不同的税收，对当事人需如何缴纳税款亦应由税务部门根据实际发生的行为作出相应认定，人民法院不能仅以二者课税标准存在不同而认定各方存在偷逃税收的合意并进而认定合同无效。因此，股权转让合同及其补充协议是有效的。

故，“名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权”较难被认定为“以合法形式掩盖非法目的”。

有些《国有建设用地使用权出让合同》会约定受让人自用条款，例如约定：“本合同项下宗地为科研用地，仅限受让人自用。未经批准，不得转让，不得擅自改变规划和土地用途。否则，出让人有权收回该宗地国有建设用地使用权。”

虽然该条约定合同项下宗地“未经批准，不得转让”，但此处的“转让”不能被当然解释为包括“股权转让”，从法律上来讲，股权转让与土地使用权转让是不同法律行为，在合同未明确约定时，不能任意进行扩大解释。

根据最高人民法院主流裁判观点，股权转让不同于建设用地使用权转让，即便以股权转让名义，实际间接取得建设用地使用权，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定股权转让行为合法有效。

如果政府作为出让方意欲限制以项目公司股权转让的方式实现房地产项目的转让，则可以考虑在土地招拍挂文件中予以明确约定禁止条款及其违约责任。例如《北京市人民政府关于加快科技创新构建高精尖经济结构用地政策的意见（试行）》规定，“签订供地合同前，各区政府、北京经济技术开发区管委会应组织入园企业按照准入条件作出书面承诺、与入园企业签订履约监管协议书，作为用地合同的附件。履约监管协议书包括约定退出条款，明确入园企业运营后未达到准入条件的监管处理措施，以及企业自身原因无法开发建设或运营的退出方式。”为了避免入园企业可能以转让股权方式实现土地使用权转让的情形发生，可以考虑在与企业签订的履约监管协议中增加相关限制条款，结合项目实际情况，对入园企业未经批准不得进行股权转让等情形作出明确规定。