上市公司收购经营者集中申报实务问题探讨

上市公司通常在行业内所占市场规模较高，自身体量较大，上市公司收购交易天然的更易触发经营者集中的申报标准。同时，由于上市公司的公众性，收购交易相关方是否合规履行经营者集中申报义务，会比较容易的被国家反垄断执法机构、公众或者是媒体所知悉，合规风险更大。本文拟探析上市公司不同收购方式项下，经营者集中申报的时点、集中协议的类型等相关问题。

目前，在实践中上市公司收购方式通常包含：

1. 收购方认购上市公司非公开发行股票；

2. 原上市公司实际控制人/控股股东协议转让股份于收购方；

3. 原上市公司实际控制人/控股股东剩余股份表决权委托收购方行使；

4. 通过司法程序（拍卖、变卖、以股抵债等）获得上市公司控股股权等；

5. 要约收购。

考虑到要约收购的成本较高，大多数上市公司收购交易中，交易相关方的目标之一即是避免触发要约收购义务，因此本文中仅聚焦于前4种不同方式项下经营者集中申报的时点和涉及的集中协议。

根据经营者集中相关法律规定，经营者集中申报的时点应为“集中协议签署后，集中实施前”。作为申报文件之一的“集中协议”，包括各种形式的协议，如协议书、合同以及相应的补充文件等。

如收购交易中涉及收购方认购非公开发行股票，则收购方与被收购方除需要按照《上市公司收购管理办法》的规定履行控制权权益变动的相关信息披露义务外，各方就控制权收购交易最终的实施需要取得以下核准/批复：（a）国资主管部门批复（如交易方涉及国有企业）；（b）上市公司股东大会审议；（c）非公开发行经证券交易所审核、证监会核准/注册。

根据《上市公司收购管理办法》及证监会、证券交易所关于上市公司股票停复牌的相关规定，通常自上市公司知悉实际控制人/控股股东筹划控制权变更事项之日，上市公司将申请首次停牌并披露关于筹划控制权变更的停牌公告。¹在停牌期间，相关方将进一步确定相关交易信息，并签署相关附条件生效的交易文件。上市公司在复牌之日通常会披露控股股东、实际控制人拟发生变更的提示性公告（“《控制权变更提示性公告》”），在该等公告中将正式披露收购方与上市公司、上市公司实际控制人/控股股东签署的相关交易文件，如《附条件生效股份认购协议》。

从上市公司信息披露合规角度，如参与集中的经营者达到申报标准，自《控制权变更提示性公告》公告之日起，收购方即可开展经营者集中申报工作，向国家反垄断执法机构提交相关申报文件，《附条件生效的股份认购协议》及其他交易文件可作为集中协议提交。

非公开发行股票最终需取得证监会核准，在向证监会提交非公开发行股票申请前如未取得国家反垄断监管机构关于经营者集中审查决定的，证监会将切实关注经营者集中申报进展对非公开发行股票的影响，在反馈意见中将要求上市公司及相关中介机构就非公开发行涉及经营者集中反垄断审查的进展情况进行回复（如中国证监会就焦作万方²2020年度非公开发行股票申请文件的第一次反馈意见）。收购方最晚应不晚于证监会就非公开发行股票召开发审委会议之前取得经营者集中反垄断审查决定。³

因此，如收购交易涉及非公开发行股票，各方应尽早根据交易的相关情况判断是否需要进行经营者集中申报，并在上市公司信息披露后，尽快推动反垄断申报工作。从目前的案例来看，交易各方倾向于较早的取得经营者集中审查决定。例如，在最近华润数科收购南威软件的案例中（尚未取得证监会对非公开发行股票的批复），上市公司于2022年8月2日发出《控制权变更的提示性公告》并披露《股份认购协议》《股份转让协议》《表决权放弃协议》；上市公司于2022年8月31日，即公告收购方取得经营者集中审查决定，时间早于向证监会申报非公开发行材料。

如上市收购交易中涉及受让原控股股东/实际控制人股份的，则收购方与被收购方除需要按照《上市公司收购管理办法》的规定履行信息披露义务外，各方就控制权收购交易最终的实施需要取得以下核准/批复：（a）国资主管部门的批复（如交易方涉及国有企业）；（b）股份协议转让需证券交易所进行合规性审核确认；及（c）办理股份协议转让过户的相关手续。

如参与交易的集中者达到经营者集中申报标准，自《控制权变更提示性公告》作出之日起，收购方即可开展经营者集中申报工作。《股份转让框架协议》《股份转让协议》可作为集中协议提交。

国家反垄断执法机构关于经营者集中的反垄断审查决定需在证券交易所进行股份转让的合规确认前取得。例如，在广州环保投资集团有限公司通过股份协议转让及表决权委托方式取得广西博世科环保科技股份有限公司⁴控制权的案例中，上市公司于2021年1月4日发出《控制权变更的提示性公告》并披露《股份转让协议》；上市公司于2021年1月26日公告收购方收到国家反垄断执法机构关于就交易不进行进一步审查的决定；上市公司于2021年2月1日公告实际控制人股份转让事宜已取得深圳证券交易所合规性确认。

此种交易安排项下，上市公司原实际控制人/控股股东将其持有的全部或部分表决权委托于收购方，并同意作为董事在董事会就任何事项进行表决时均与收购方委派董事采取一致行动，并保持投票的一致性。除上市公司就控制权变更的权益变动履行信息披露义务外，该种收购方式除主管国资部门的审批、经营者集中申报之外，不存在其他的外部审批、核准。

自《控制权变更提示性公告》作出之日起，收购方即可开展经营者集中申报工作。通常《表决权委托协议》为附条件生效协议，自各方履行相应的国资监管程序（如涉及）且收到经营者集中审查决定之日起生效，《表决权委托协议》即为集中协议。《表决权委托协议》生效之日，上市公司控制权即发生变更。

当上市公司股份已被司法冻结时，收购方可以考虑通过司法程序获得上市公司的控制权。通过司法拍卖、变卖或者以股抵债的方式取得上市公司控股权的，如触发经营者集中申报义务，最早应在法院做出司法裁定、上市公司披露《控制权变更提示性公告》之后启动经营者集中申报工作。

收购方取得反垄断审查决定之后，方可向证券交易所申请办理过户登记手续，完成交割。法院做出的相关司法裁定书可以作为经营者集中申报的集中协议提交。

在实务中，收购方为考虑综合收购成本及达到与原上市公司实际控制人、控股股东的战略合作等目的，收购方案通常是前述四种方式中几种的结合，如1+2+3、4+2、4+1等一揽子交易方案，在一揽子交易方案项下，经营者集中申报的时点和集中协议的类型需要结合前述各种方式通盘考虑。

在上市公司收购交易中，经营者集中申报未能合规完成可能将对交易实施造成实质障碍，且在新《反垄断法》项下，如收购方未能履行经营者集中申报义务或存在“抢跑”行为，可能被处以大额的行政处罚。对收购方而言，应当尽早地根据交易情况评估收购交易是否触发经营者集中申报标准，如果确需申报，则应当尽早推动，并确保经营者集中申报的程序与上市公司信息披露、其他外部审批程序/核准程序相匹配，确保收购交易进程不会由于经营者集中申报程序拖延或者造成障碍。

注解：

1. 根据各证券交易所的规定，上市公司首次申请停牌原则上不超过2个交易日，如需延长的，可以延长至5个交易日；

2. 证券代码：000612；

3. 中国证监会《关于请做好万盛股份非公开发行股票发审委会议准备工作的函》中要求“说明国家市场监督管理总局对本次收购进一步审查涉及的具体事项，本次发行是否已获得反垄断审查许可，如仍未获得，说明是否可在本次发行股东大会有效期内完成，是否构成本次发行障碍；

4. 证券代码：300422。