企业构建刑事合规体系的必要性及方法——企业刑事合规实务研究之一

2022年10月1日，国资委制定的《中央企业合规管理办法》将正式施行。以中央企业为代表的国有企业，是国民经济的重要支柱，凝聚着中国特色社会主义经济发展的智慧力量，可以说中央企业是中国各类型企业的风向标。此次《中央企业合规管理办法》的正式施行，既是顺应客观的国际环境所需，也是落实中央依法治国方略所须，是建立在对国际国内政治、经济、社会发展形势深刻认知基础上制定的里程碑合规文件，为我国企业提供了合规发展的基本遵循。

盈理刑事合规研究院，以刑事合规为重点，将如何为中国企业构建适配的合规体系作为主要课题，以企业建立刑事合规体系的必要性研究、企业刑事合规体系的基本架构研究、企业刑事风险识别和评估方法研究、企业刑事风险应对机制研究等作为主要内容，从理论和实务出发进行研究和实践，助力中国企业行稳致远。

1977年，美国颁布《反海外腐败法》，也叫《反海外贿赂法》，简称FCPA（Foreign Corrupt Practices Act）。学界一般将其认为是企业合规的发端。之后，经济合作和发展组织《反贿赂公约》、联合国《反腐败公约》、英国《反贿赂法》、法国《萨宾第二法案》相继发布，确立着眼于防范企业商业贿赂犯罪的合规机制。为了满足全球化合规的快速发展和迫切需求，ISO于2018年11月启动了ISO 37301的制定工作，直至2021年4月13日，ISO 37301: 2021《合规管理体系 要求及使用指南》（Compliance management systems — Requirements with guidance for use）国际标准正式发布实施。

可以看出，企业走合规管理的路子是国际趋势，中国企业要走出去，必须要建立自己的合规体系。然而，美、英、法等国的合规体系，虽然是一种企业管理方法，防范企业合规风险，但其法理核心是以行政监管激励、刑法激励，以巨额罚款换取暂缓起诉、不起诉等生存空间，避免被处以暂停营业、吊销证照、追究刑事责任等更为严苛的行政、刑事处罚，甚至导致企业走向消亡的绝境。

虽然合规管理的企业管理概念引入中国已有一段时间，但除了理论界的研究和探讨，以及个别企业因被世界银行等制裁而被动建立合规体系，中国企业建立合规体系、加强合规管理的积极性并不高。尤其是说到刑事犯罪，许多企业主都认为与自己毫无关系，完全没有必要建立刑事合规体系。究其原因，无外乎经营管理者对合规管理的重要性和必要性认识不足，重视经营中自身的资金风控，轻视经营中的合规管理，往往是“拍着胸膛”说自己的企业没有问题，“拍着脑袋”想怎么干、就怎么干，直到有的企业主自身或身边人牵涉刑事案件，或者发现企业的经营模式、税务筹划、财务管理等已然游离在刑事犯罪的边缘，才“一拍大腿”恍然大悟，有了加强刑事合规管理的内生动力。

但是，我国的司法实践，尤其是刑事司法实践一直并没有以合规换空间的机制，也是企业做合规管理动力不足的原因。直至2020年3月，最高人民检察院启动涉案企业合规改革试点工作，2021年4月，中央全面依法治国委员会把坚持“少捕慎诉慎押”刑事司法政策列入2021年工作要点，合规管理的刑事激励在我国才有了实践雏形，目前涉案企业合规改革试点已全面铺开¹，下步迎来的将是对刑事诉讼法等立法完善。所以说，刑事合规体系已经我国司法初步实践，理论和实践的更深入推开只是时间问题。

笔者认为，企业建立刑事合规体系有两个要点，一是主动；二是适配。本段重点从探讨被动合规和主动合规的区别入题，明确企业建立主动刑事合规体系的必要性。

如果说被动合规的法理基础是刑法激励，主动合规的法理则在于“人人守法”的社会主义核心价值观。《中华人民共和国宪法》第五十三条规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。公司、企业作为虚拟人，是社会主义经济的重要组成部分，遵守法律、合规经营是应有之义。再者，中央领导人在重要会议上也要求企业依法合规经营。中央企业探索和制定合规管理指引、办法并进行试点²，正是基于这样的法理和背景，其发端亦早于最高人民检察院涉案企业合规改革试点，只是引起的关注度和重视程度并不高，缺少一定的激励措施。

当然，实施合规必然增加成本，能不做就不做，这符合商人逐利的特性，无可厚非。但笔者认为企业经营者应该算好企业是做“百年老店”还是“赚快钱就走”的这笔大账。笔者在给一家集团性民营企业做刑事合规专项法律服务过程中，和公司创始人探讨刑事合规的必要性时，他用一段比较形象的话语描述了主动刑事合规对于民营企业的重要性。他讲到，民营企业设立之初，就如行驶在乡村道路上的拖拉机，速度不快，左摇右摆，想怎么开怎么开，出不了什么大乱子；而如今，企业做大做强，就像行驶在高速公路上的轿车，速度快，如果不按照车道、速度、方向、资格的规则行驶，车毁人亡是必然的。笔者对他的这一表述感触颇深，用朴实的语言阐释了企业刑事合规管理的必要性，即防止“车毁人亡”。这个企业就是大账算得好，才从原来的三个窑洞四个人走到了现在的数千人涵盖能源、地产、投资、商服业态的大集团。

至于主动合规在刑法激励方面的作用，2017年兰州雀巢案可以说是合规抗辩出罪的典型案例，被称为“企业刑事合规抗辩第一案”。雀巢公司正是以建立合规管理机制，对员工进行合规培训，并要求员工签署承诺书为抗辩从而出罪。法院以企业合规管理体系为依据，认定单位不存在构成犯罪所需要的主观意志因素，从而将单位责任与员工个人责任进行了切割。在当时国内尚未探索合规刑法激励之时，此案尚且得到肯定，在刑法激励已然推开的情况下，以有效合规抗辩出罪的法理基础更加稳固。

以刑法激励为法理核心的涉案企业合规改革试点，是在企业涉嫌刑事犯罪之后，企业建立合规体系，在第三方监管下进行整改，一定期限内取得实效，则作出不起诉决定。该模式是建立在企业已经涉嫌刑事犯罪基础上的被动合规，企业被动接受监管整改、建立合规体系。与这个概念相对应的就是主动合规。主动合规是要求企业未被任何行政、刑事机关调查、侦查、追诉之时，主动排查自身存在的刑事风险并及时加以整改，同时在企业建立刑事合规体系，培育刑事合规文化，在企业经营环节中落实刑事合规审查，主动预防、发现、调查、处理、应对刑事风险³。同时，主动合规也加强对经营第三方的合规管理，运用调查、承诺、告知等方式，防止成为第三方刑事犯罪的被害人和共犯。

二者相比，一是从动力来看，被动合规是外生动力，主动合规是内生动力；二是从时间来看，被动合规发生在被调查、追诉之后；主动合规发生在被调查、追诉之前；三是从效果看，被动合规后部分企业不被起诉，但也留下了刑事犯罪的烙印，影响了企业声誉；也有部分企业仍然被起诉，经济利益、人身自由、商业信誉都有较大损失，甚至走向破产消亡。同时，笔者在办理很多刑事案件过程中，一些企业实控人被立案侦查、长期羁押，企业立即陷入停滞，最终破产；有些规模较大的家族企业甚至辉煌一时，一朝消亡。主动合规则是企业自己预防、发现、调查、处理、应对刑事风险，对外树立合规经营的形象和口碑，对内把企业的各项经营和员工行为控制在刑事法律的红线之内，把握好企业经营的底线，尽可能将刑事风险排除在萌芽阶段，避免被调查、追诉。四是从适用范围看，涉案企业合规改革试点适用的罪名、刑罚现在和将来都不可能覆盖全部轻、重罪，被动合规的作用范围是有限的；而主动合规可以针对企业经营管理的方方面面进行风险管理，全要素、全流程、全时空覆盖。由此不难看出，一个企业要想走得远、走得稳必须要主动建立自己的刑事合规体系。

《中央企业合规管理办法》共分为总则、组织和职责、制度建设、运行机制、合规文化、信息化建设、监督问责、附则八章，要求从组织机构职责、制度建设、运营机制、考核评价等方面加大管理力度，通过《办法》把中央企业的合规管理体系进一步规范化。《办法》通篇四十二条，宏观上确立了合规体系的基本架构。从体系和内容看，依然是对标了ISO 37301: 2021《合规管理体系 要求及使用指南》。但是，无论是《办法》，还是《指南》，企业以其为蓝图建设自己的合规体系，还是有很大的难度，甚至不清楚一个完整的合规体系包含什么内容，从哪里入手。笔者经过学习和实践之后认为，用通俗地、最简单地语言表述，一个合规体系的基本构造就是一个人以什么思想为指引，用什么的方法或程序，做什么事。

一个人即是合规管理机构和人员的统称，无论是合规管理委员会、首席合规官、合规部、合规专员都包含在内。当然，企业是建立内部独立的合规机构，还是内外联动的合规机构，合规机构的汇报条线如何设置，合规人员如何选拔，各机构、人员的岗位职责是什么，与风控、法务、监察、审计的职能如何区分，经费如何保障、人员任免权限如何，都是合规体系需要明确的。例如《办法》就明确中央企业应当结合实际设立首席合规官，不新增领导岗位和职数，由总法律顾问兼任，对企业主要负责人负责，领导合规管理部门组织开展相关工作，指导所属单位加强合规管理。

以什么思想为指引即是企业要有自己的合规宪章。思想是行动的指引，合规宪章既是企业做好合规工作的方向和宗旨，更是企业对内、对外宣告合规决心的重要载体。合规宪章一般都体现了企业的文化和特点，作为中央企业，《办法》将党内法规明确地纳入了合规范围之中，充分强调了中央企业党委、党组的领导作用。这一点与2018年《合规管理指引》有所不同，更进一步地强调了党委、党组的职责。所以，中央企业的合规宪章必然要以党的要求为主体内容。

用什么方法和程序指合规管理的主要制度。对照《指南》《办法》和国内外成功的合规体系，完整的合规体系一般包含十项制度和程序，包括风险评估制度，合规承诺制度，合规报告制度，合规培训制度，合规文化制度，检查举报制度，合规留痕制度，合规考核制度，合规应对机制、第三方合规管理。上述十项制度和程序相辅相成，不可分割。

做什么事即是合规规则，包括了企业经营管理过程中应当怎么做，不应当怎么做。这部分内容是企业合规体系适配性要求最高的部分。从内容看，企业经营范围不同，规则就有很大差异，例如以信息化为主的企业主要是数据合规规则；以能源为主的企业主要是安全、环保合规规则；以幼儿教育为主的企业是安全、防性侵虐待合规规则；以商服为主的企业是消防合规规则等。同样，企业类型不同，合规规则也不同。例如民营企业主要是刑事合规、行政合规为主要方向；而国有企业的合规规则除此之外还要包括落实上级党委管理要求的管理合规⁴。

以上是笔者研究的合规体系的基本构建思路，如果对标刑事合规体系，则是以刑事法律、司法解释、既往判例为依据，帮助企业识别、应对刑事风险，其方法论是通用的。

注解： 

1. 2022年4月，试点工作在全国全面推开，最高人民检察院2022年8月10日对外发布：2021年3月至2022年6月底，全国检察机关累计办理涉企业合规案件2382件，其中适用第三方监督评估机制案件1584件，对整改合规的606家企业、1159人依法作出不起诉决定；

2. 2014年国务院国资委在发布《关于推动落实中央企业法制工作新五年规划有关事项的通知》时就已经提出：在未来五年，各中央企业应“大力加强企业合规管理体系建设”。2015年，国资委发布《关于全面推进法治央企建设的意见》更是对中央企业提升合规管理能力提出具体要求。2016年4月，国资委印发《关于在部分中央企业开展合规管理体系建设试点工作的通知》，确定中国石油、中国移动、中国中铁、招商局集团和东方电气5家中央企业为试点企业，探索开展合规管理体系建设；

3. 企业如何排查和识别刑事风险、如何建立适配的刑事合规体系、刑事合规程序的内容和作用等笔者将另文介绍；

4. 为中央企业、国有企业进行合规性审查工作时，合规从业者应当重点审查企业各项管理制度相对于党内法规的合规性，还应当在经营管理决策（如企业内部的“三重一大”决策程序）等重点项目上进行深入研究比照。