盈理房地产与建设工程研究院白皮书之一：土地出让合同中的违约金能否酌减研究报告（三）

土地出让合同具有民事合同与行政合同二元属性。从诉讼构造上讲，土地出让金违约金能否酌减的问题只能“必然系基于土地出让合同的民事合同属性。理由是，土地出让合同的出让方是地方土地管理部门，受让人逾期未付款始成诉讼。出让人诉请受让人履行付款义务并承担逾期付款违约金，方产生逾期付款违约金酌减问题。而按照行政诉讼的法理，行政机关须作为被告，即便是行政合同，亦不存在行政机关作为原告诉请履行合同义务的行政诉讼。故土地管理部门依据出让合同提起给付之诉即意味着选择民事诉讼路径，其在诉讼中不能一方面要求适用《合同法》判令违约方承担违约责任，另一方面又以土地出让合同系行政合同为由主张逾期付款违约金不能适用《合同法》违约金调减之规定”¹。

另外，日1‰的违约金标准并非法定违约金。国务院的规范性文件是行政管理文件，并不对土地受让方产生法律约束力。国务院办公厅通知和财政部、国土资源部、中国人民银行办法均不属于法律法规，且均是向其下属行政部门提出要求。国土资源部和国家工商行政管理局的合同文本系示范文本，合同条款是填充式条款。即便最终订立的出让合同没有约定按日计收1‰违约金，也应由行政部门有关责任人承担财经纪律责任，直至追究刑事责任。作为合同相对方的受让人并不负有遵从通知和办法之义务²。

学者罗坤在《中国合同法上的产权平等保护》一文中指出，在审理土地出让合同纠纷时，针对酌减违约金的请求，实践中存在两种典型的做法：一种是直接依据法律和司法解释调减违约金，并不因“国办发100号文”而区别对待出让方违约还是受让方违约。其理由是，“国办发100号文”第7条“系政府从行政管理角度规范国有土地使用权出让合同的签订及出让收入的缴纳，不能直接作为土地使用权出让合同诉讼纠纷中计算违约金的法律依据”。另一种做法则更为常见——由于“国办发100号文”的存在，出让方违约和受让方违约两种情形下违约金调减的标准、结果往往截然不同。如果是出让方主张违约金过高应予调减时，人民法院往往会将违约金调减至按照银行同期同类贷款利率或者1倍LPR计算，大致相当于年3%或日1‰左右。但如果是受让方主张违约金过高应予调减时，人民法院往往会将违约金调减至前述“国办发100号文”规定的日1‰的标准，相当于年36.5%。如果约定的就是日1‰的标准，人民法院则会拒绝调减违约金，理由是“国办发100号文”“对于国有土地出让合同中土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的违约金标准作了明确规定，并明确了对违反本通知规定的责任后果，相关当事人均应遵守规范性文件的规定”。还有一种代表性理由，认为日1‰的违约金体现了违约金的惩罚性。或者认为该违约金标准体现了国家意志，不容当事人协商。以上理由均明显站不住脚。惩罚性违约金应以违约方恶意为前提，“国办发100号文”一刀切的违约金标准不符合民事基本法的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称“合同编通则解释”）第65条的规定，人民法院应该依据调减违约金的一般制度，根据个案的具体情况具体判断违约金的适当性以及调减之幅度。更为关键的是，当前的问题主要不在于开发商一方违约时能否被科处一定比例的惩罚性违约金，而在于只对违约的开发商科处惩罚性违约金而不对违约的土地出让方科处惩罚性违约金，最终的结果是代表国家利益的出让方违约和代表私人利益的开发商违约，二者违约金的调减标准相差10倍以上³。

由此可见，目前从事理论研究的学者和法官，对于土地出让合同中的违约金是否可以酌减这一问题，主要倾向于放在民法典合同编及相关司法解释确立的违约金酌减规则下去评判。违约金条款不应该受到国办发100号文的约束。即使自然资源部门按照国办发100号文在土地出让合同中设置了1‰的违约金标准，该违约金条款也应视为格式条款，不应视为土地受让方的真实意思表示。另外，对于土地出让方和土地受让方应承担的违约金，人民法院应该一视同仁，而不应该因主体不同而区别对待。

土地出让合同的违约金能否酌减的问题，是司法实践与理论研究中的重要议题。通过对法律法规依据、法院判例以及学理观点的综合分析，我们清晰地看到，不同主体基于不同立场和考量，对这一问题有着不同的看法和处理方式。在未来的司法实践和法律完善过程中，需要进一步平衡各方利益，确保法律的公平公正，以促进土地出让市场的健康、稳定发展。我们期待在不断的探索和研究中，能找到更加科学合理的解决方案，让土地出让金的违约金制度更好地服务于社会和经济发展。