股权投资争议解决的相关法律问题之五——回购期限及时效期间

股权回购权，从权利寻求法律救济的方式来看，本应该属于债权请求权，即权利人诉请义务人履行回购义务。但是法律实务中，因为股权回购权有的约定了行使期限，股权回购权超过行使期限是否失权，存在不同的观点，从而使得股权回购权的性质也发生了争议，又反过来影响了未约定行使期限的股权回购权的性质认定。

实务中有的对赌协议约定投资者“有权”或者“应当”自回购事件发生之日起的一定期限内以某种方式向回购义务人提出股权回购的要求，回购义务人应自收到回购要求后的一定期限内完成该股权的回购。前者属于行权期限，后者属于履行期限。

但有的约定究竟属于行权期限，还是履行期限，存在争议，比如《投资协议》约定：若目标公司在2018年4月30之前，未能完成对赌所附之条件，则投资人有权要求义务股东在2018年5月30日之前按约定价格对投资人所持目标股权进行回购。 义务股东抗辩履行义务以投资人主张回购为前提，要求义务人在2018年5月30日前履行回购义务，投资人当然应在2018年5月30日前提出权利要求。最高人民法院在《（2021）最高法民申7328号江苏紫软投资有限公司、牟仁平等股权转让纠纷的民事裁定书》中认为此“回购期限”的约束对象为回购义务人：首先，从上述约定的通常文义理解来看，2018年5月30日的回购期限的约束对象为紫软公司（回购义务人）。其次，《投资协议》并未约定请求回购权利人逾期要求紫软公司回购目标股权的责任及后果，反而约定了紫软公司逾期履行回购义务的违约责任，亦能印证回购期限的约束对象为紫软公司。此外，除斥期间是权利存续期间，因本案中的回购期限系义务履行期，不具有除斥期间性质。

有的投资协议明确约定了股权回购的行权期限，但对于投资人在行权期限内是“有权”还是“应该”要求义务人回购，约定不同，实务中对此的理解亦不同。

（一）“应当”在行权期限要求回购的约定

在法律规范用语中，“应当”具有强制性。实务中一般认为未在约定期限内行权的，产生逾期失权的法律后果。“从文义解释的角度来看，该条款已经明确要求投资者在回购条件满足后90日内就是否回购做出明确意思表示；从目的解释的角度来看，回购条件满足后投资方若不尽快做出是否回购的意思表示，将对目标公司的经营产生严重不确定性，若给予投资方无任何期限的回购权，亦会造成双方合同权利义务的严重失衡。故综合以上分析，此处的90日应认定为对投资人行使股权回购权的合理限制，投资人应受该期限制约。”¹

（二）“有权”在行权期限要求回购的约定

“有权要求”是赋权性用语，并不具有强制性。问题在于有权要求/请求与期间结合起来约定，但是却没有在该期间主张权利产生何种法律后果，裁判机构对此存在不同的认定。

1.逾期主张回购不失权

（2015）苏中商终字第00200号“张家港保税区盛威贸易有限公司与张家港保税区浩波国际贸易有限公司股权转让纠纷案”中，法院认为：案涉股权转让补充协议对股权回购的约定十分明确...双方仅在合同第6.2条中约定盛威公司有权在约定期满之日起两个月内以书面方式提出股权回购要求，但并未约定超过该两个月时间后，盛威公司便丧失股权回购的请求权，因此双方对行使股权回购请求权的时限并无明确约定，而至2014年7月18日原审法院受理本案，即盛威公司以提起诉讼的方式要求浩波贸易公司进行股权回购，也并未明显超过合理期限，符合法律规定。即便没有关于行使股权回购请求权的时限约定，尚有诉讼时效等法律规定的时间限制，不会出现浩波贸易公司须无期限的承担年回报款的情形。²

(2019)京03民终8116号“冯鑫等与天津平禄电子商务有限公司合同纠纷二审”案中法院认为投资人未失权，理由为：首先，增资协议签订的目的及意义看，……更重要的是保证投资方在一定条件下顺利退出，保障投资方利益。《回购协议》亦是应投资方要求所签，故《回购协议》中约定对投资方实体权利的限制性的、排除性的条款缺乏合理性。其次，“三个月”的约定应系赋权性约定，不是限制性约定。

（1）从合同文义看，增资协议并未约定投资人超过该3个月内行使权利，即丧失股权回购的请求权，也未有投资人超过3个月后，或者未以书面形式提出股份回购申请即视为其放弃行使股份回购权的限制性规定。故法院认为该条款本义为敦促享有股份回购请求权一方及时行使股权回购权利，而非对其权利加以形式上和时间上的限制，甚至剥夺；

（2）乙方的股权价值一直处于降低状态，否定投资人的回购权无法律依据，且因诉讼时效等法律相关规定存在，可阻却投资人怠于行使自身权利的可能，不会令双方权利义务持续处于不稳定状态。

相似的案例还有(2020)鲁07民终3741号“李雨泽、杨华蓉股权转让纠纷二审案”中，潍坊市中级人民法院认为：关于行权时间，……协议中约定15个工作日内向其提出申请，系程序性的约定，意在回购条件成就时督促回购权人及时行使权利，且协议中并未约定超过该期限的不利法律后果，故此并不能影响乃至排除杨华蓉（即投资人）向作为回购主体的李雨泽（即回购义务人）行权的实体权利。

2.逾期主张回购则失权

“南京阅天投资合伙企业（有限合伙）与狄敏对赌案”中约定若目标公司在2017年12月31日前未能在新三板挂牌，则阅天企业有权在2018年1月1日至2018年3月31日之间要求狄敏回购阅天企业持有的目标公司全部股份。（2019）沪仲案字第2727号裁决认为“阅天企业并无证据证明其在回购窗口期内提出回购主张，故其已丧失要求回购的权利，仲裁庭对阅天企业要求支付股权回购款及相应违约金的仲裁请求不予支持”。³

（三）未约定行权期限的股权回购权

未约定行权期限的股权回购权，权利行使的合理期限如何界定，实务中存在不同的观点。

1.未约定行权期限，适用“履行期限不明确的”诉讼时效的规定

“东华工程科技股份有限公司、安徽淮化集团有限公司合同纠纷”（以下简称“东华案”）合同约定“淮化集团公司承诺股份公司若在成立四年内不能成功上市，则东华科技公司有权视其上市前景及经营状况自主选择股份退出时机”。原审一审、二审均认为“股权条件成就六年才主张股权回购，未在合理期限内主张权利”。（2020）最高法民申1513号民事裁定书认为“从字面意思来看，双方约定的是由东华科技公司自主选择时机。在案涉股权回购条件成就后，东华科技公司并未向淮化集团公司明确表示过放弃案涉股权回购的权利。在此情况下，东华科技公司……主张权利，虽与案涉股权回购条件成就时间相隔较长，但并不违反合同约定。一、二审法院以东华科技公司行使权利超出合理期限为由驳回其诉讼请求，事实依据不足，法律适用不当。”安徽高院（2020）皖民再215号再审终审判决认为：案涉股权回购协议并未约定履行期限，根据《合同法》第62条（四）项“履行期限不明确的……”的规定，东华科技公司在应给淮化集团公司留有必要准备时间的情况下，可以随时要求履行。本案不存有东华科技公司对淮化集团公司所享有的股权回购请求权超过期限或时效的法律问题，因此，其该项权利并不因股权回购条件成就六年内未行使而归于消灭。此外，民事权利的放弃须明示意思表示，默示意思表示只可在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。在既无明确约定又无法律特别规定的情况下，不宜推定当事人对权利的放弃。东华科技公司对淮化集团公司所享有的股权回购请求权既未消灭，也未放弃，其在本案中的诉讼请求应予支持。

2. 未约定行权期限的，股权回购权适用形成权除斥期间的规定

上海市高级人民法院（2020）沪民申1297号“吕华铭与蔡冰股权转让纠纷审判监督民事裁定书”（以下简称“吕华铭案”）则与上述案例持相反的观点：“如标的公司一年半内上市无进展或没有任何并购和投资盈利”约定的是股权回购的条件，而非回购权的行使期间。关于股权回购权的行使期间，双方当事人在合同中没有约定。故吕华铭应在合同签订之日起一年半届满，即2017年1月23日后的合理期间内行使权利。合理期间的确定应依据诚实信用、公平原则，综合考量公司经营管理的特性、股权价值的变动，合同的目的等因素。从权利的性质及行使的后果出发，股权回购权的行使期间应短于合同解除权的行使期间。吕华铭在2018年8月提出回购，显然已过回购权行使的合理期间。回购权与撤销权、解除权同属形成权，行使期限届满，权利消灭，不适用诉讼时效的规定。二审判决对回购权行使期间的认定不妥，但处理结果正确，可予维持。

上述“东华公司案”与“吕华铭案”不同观点的根源在于裁判机关对股权回购权性质的认识不同，一个认为属于债权请求权（适用诉讼时效），一个认为属于形成权（适用除斥期间）。约定回购期间的回购权，在回购期间行使与否，可单方面决定当事人之间是否形成股权回购法律关系（回购权行使，义务人始负担回购义务），符合形成权的特征。正如《民法典》第515、516条选择之债的选择权属于形成权的一种⁴的道理一样，选择之债的债权请求权具有复合权利的特征，在债权请求权上尚有选择权的存在，而选择权属于形成权的一种，但是并不影响选择之债的债权请求权的性质。回购请求权亦同：约定行权期间的回购请求权，属于在回购权之上附加有选择权（形成权），选择行权之后，当事人之间才形成股权回购之法律关系，而回购请求权本身属于债权请求权。未约定行权期限的一般也未附加选择权，回购请求权为单一的债权请求权。当然，选择之债的选择权因逾期行使而转移至债务人（权利人丧失选择权），但是债权本身并不受影响，而回购权的选择权（是否行使回购权）丧失，则可能导致回购请求权的失权。

从目前司法实务的观点来看，未约定行权期间的回购权为一般债权请求权，适用诉讼时效的规定；而约定了行权期间的回购权，在行权期间内行权，则回购请求权及回购义务即确定，则开始起算诉讼时效；而未在回购期间行权的回购权，是否丧失回购请求权则存在争议。我们理解约定的回购期间类似于建设工程中“28天索赔时限”，正如最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中所认为的：索赔时限是合同双方通过合同约定创设的权利失效期间，故约定逾期失权条款应当被予以支持。此外，只有当合同中明确约定了索赔时限届满未行使权利的权利消灭，此时，才可能产生索赔权利消灭的法律后果。否则，被索赔人仅以通用条款有规定而主张索赔权因逾期而失权的不能得到支持。

当然，这里也存在“东华案”回购事件触发6年后才主张回购权的问题，我们理解，一方面回购义务人可以在回购事件触发后要求回购权人明确其是否主张回购权；另一方面如果回购权人不明确表态，但是仍然在今后的几年中积极以股东身份参与公司股东会的权力决策，甚至参与公司的经营管理等，可以认为属于《民法典》第140条第1款“默示作出意思表示”，⁵参照《民法典》第152条第1款第（三）项“当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权”来主张回购权消灭。

通过上述实例分析，我们建议投资者：

1.投资协议中约定了行权期限的，最好将逾期行权的结果也予以明确约定；

2.投资协议履行过程中，回购事件触发的，回购权人应在回购期限内积极主张权利，回购义务人也可以要求回购义务人明确是否主张回购的权利。

通过类型化的分析，并对股权投资协议的解除/撤销、违约金责任、行权期限等的案例检索及分析，我们看到股权投资纠纷并未因《九民纪要》的规定而减少争议，恰恰相反，几乎每一个法律争点，我们都可以检索到不同裁判机关观点相左的案例，这一方面反映出裁判机关对股权投资法律制度的理解不同，另一方面也反映出股权投资法律制度的复杂程度。股权投资法律制度是典型的合同法和公司法交叉领域，惟有深刻理解合同法和公司法的法律适用关系，才能对股权投资提供法律支持。

资本维持原则和债权人利益保护，成为股权投资对赌纠纷裁判规则的原则依归。投资人和目标公司对赌，可能会因上述原则而不获裁判支持，法律的指引作用当然会影响股权投资市场对于对赌对象（目标公司还是实控人）、责任主体的责任性质、责任的承担方式等的选择，另一方面投资人灵活多变的股权投资方式（分期出资、调整股权比例、股权领售权等等）也将进一步影响裁判规则的精细化。

公司法即将迎来大修，随着公司资本制度的变更、股权投资市场的发展以及裁判理念的更新，股权投资争议的裁判规则必将进一步的发展完善。

注解：

1.2019京01民终8440号“北京千舟清源投资基金（有限合伙）等与山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司等合同纠纷案”；

2.一审法院认为上述约定旨在督促享有股份回购请求权的一方及时行使股权回购的权利，而非剥夺其请求股份回购的权利；

3.因仲裁的保密性，未查阅到原文，可见上海市第一中级人民法院（2020）沪01民特524号南京阅天投资合伙企业（有限合伙）与狄敏申请撤销仲裁裁决一案一审民事裁定书；

4.全国人大法工委关于《民法典》第516条释义；

5.区别于该条第二款的“沉默”，安徽高院（2020）皖民再215号判决认为：默示意思表示只可在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，将沉默与默示混淆。