股权投资争议解决的相关法律问题之四——对赌协议的解除及违约金责任

对赌协议的解除，适用合同法（民法典合同编）的解除制度，问题在于解除的后果，是依照民法典第566条（原合同法第97条）直接恢复原状、返还增资款并赔偿损失，还是应当考虑公司资本维持、债权人利益保护等因素，类推适用目标公司回购的法律规范？司法实务对此问题的观点是增资工商变更公示导致公司债权人信赖利益保护，增资款已转化为公司资产，增资协议的解除也应当根据公司法规定，完成法定减资或者公司解散等程序，投资人方可取回出资款。

（一）增资尚未在工商部门办理变更登记

通常的对赌协议文本都约定了工商变更登记前的合同解除权条款。（2019）最高法民申1738号“韩梧丰、邬招远公司增资纠纷再审案”认为：“公司法规定股东不得抽逃出资，以及公司减少注册资本应当履行相应的法定程序并依法向公司登记机关办理变更登记，主要目的之一在于保护公司债权人的利益。案涉增资款尚未在工商登记部门办理变更登记，该增资款对公司债权人尚未产生公示效力，公司债权人尚无需要保护的信赖利益，案涉《增资协议》解除后返还投资款，并不涉及因抽逃出资或不按法定程序减资损害公司债权人利益的问题。”最高法院对此的意见较为一致，例如（2020）最高法民终1178号案、（2019）最高法民终838号案、（2019）最高法民终1993号案、(2018)最高法民终1192号等案件中，增资方均未取得股东身份，最高院在上述案件中均认可增资合同解除后公司可直接返还出资。

（二）增资已经在工商部门办理变更登记

增资协议的履行，特别是增资已经在工商部门办理变更登记之后，投资人的出资成为公司资产，投资人取得相应股权。此时增资协议的解除，无法回避公司资本维持原则和公司减资程序的规定。最高人民法院（2020）最高法民终223号“海南天然橡胶产业集团股份有限公司、海南华阳投资集团有限公司新增资本认购纠纷、买卖合同纠纷”认为：“海胶公司对华橡公司的增资行为系履行《增资扩股协议》，且相应变更及工商登记已经完成，符合公司增资的法定条件和程序。公司以资本为信用，公司资本一经增加，非依法定程序不可随意变更。海胶公司的履约行为可以据此获得华橡公司相应股权，但不能以华阳投资公司的履约瑕疵要求返还其已经工商变更登记的出资。”

获评“全国法院系统2020年度优秀案例分析”二等奖的（2019）沪01民终11265号“西北工业集团有限公司、北方特种能源集团有限公司诉上海富电科技有限公司等公司增资纠纷案——增资协议解除的规则适用与法律效果处理”裁判要旨指出：

1.增资协议履行的后果，是投资人的出资成为公司资产，投资人取得相应股权。增资款项在经过公司章程修改及工商变更登记后，投资人的股东身份、认缴数额、股权比例及变更的注册资本均已对外公示，该出资款转化为公司资本，成为公司资产；

2.增资协议的解除，涉及合同法与公司法适用的竞合，不能完全依照合同法处理规则直接恢复原状、返还增资款，应当考虑公司资本维持、债权人利益保护等因素；

3.增资协议解除后，投资人能否取回出资款，应以出资款是否转化为公司资本进行区分。尚未转化的部分，可依据合同法终止履行、恢复原状；已转化的部分，应当根据公司法规定，完成股权转让、法定减资、公司解散等程序，投资人方可取回出资款。

我们也注意到有的司法案例认为虽完成工商登记后公司返还出资应完成法定减资程序，但只要完成法定减资程序无障碍，法院即可径行判决公司返还股东出资，例如湖南高院（2020）湘民申3201号《朗利维（北京）科技有限公司、北京聚兴企业管理有限公司公司增资纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，查阅该案文书可以看出，法院也考虑了公司法减资的程序，认为“投资人作为增资协议一方欲实现协议解除后目标公司返还出资的法律效果，需目标公司完成合法减资程序。本案中，再审申请人并未提供充分证据证明公司减资程序存在障碍或该障碍系楚天公司所致，亦未提供任何证据证明目标公司不能进行减资或债权人对公司减资提出了确有理由的异议”，我们认为上述案件与“华工案”思路类似，是考虑到减资具备现实履行性的，但是考虑到《九民纪要》关于减资程序属于公司自治事项，司法不宜介入的思路，更多的还是要参考前引最高院的案例和思路。

其实，不仅是协议解除涉及到公司法“股东不得抽逃出资”的强制性规定，合同无效、被撤销或者确定不发生效力后的返还¹等，在增资办理工商登记后，都无法回避公司法而单独使用合同法律制度，简言之，增资事项完成工商登记后，不论基于何种合同法律制度，增资的退出/返还等都需要考虑公司法关于资本维持的强制性法律规定。

投资人与目标公司对赌，涉及减资程序等公司自治事项，目前司法秉持谦抑态度。为了应对公司可能的逃避策略，实务中逐步出现的“高额违约金模式”，即直接约定目标公司在未能按约履行股权回购或者金钱补偿情形下，应支付高额违约金，或针对公司、其他股东的配合义务设置高额违约责任。一方面期望用高额的违约金给目标公司施压，使其履行股权回购或金钱补偿义务，另一方面也想用高额的违约金作为股权投资款的“替代赔偿”。

因未履行减资程序而驳回投资方诉请的案例中，是否支持诉请目标公司承担违约金存在分歧。

（一）未判决目标公司回购，但判令承担违约责任的案例

有法院在未支持回购诉请的情况下，认定目标公司应承担违约责任，如北京市高级人民法院(2021)京民终495号“张冬驹等与南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙）股权转让纠纷二审案”，该判决认为：《公司法》之所以规定“股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益。目标公司在不回购股权的情况下，其基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损。鉴于资本维持原则的规范目的以及目标公司对于其一时（自始）给付不能具有可归责性，目标公司应当支付违约金。

（二）未判决目标公司回购，亦不判令其承担违约责任的案例

通过检索，发现更多的司法案例在未判决目标公司回购的情况，同样不判令其承担违约责任。

北京市高级人民法院（2020）京民终549号“刘飞飞、高晓丽、爵美名盟国际贸易（北京）有限公司、北京玖美电子商务有限公司等与深圳市创新投资集团有限公司、深圳市红土信息创业投资有限公司股权转让纠纷案”，该案一审认为：在合同履行方面，二原告作为玖美公司股东，……玖美公司并未完成减资，不符合公司回购股份的条件，若支持二原告该项诉求，即要求玖美公司承担回购义务或支付基于回购义务而产生的违约金，则相当于让玖美公司股东变相抽逃或部分抽逃出资，有违法律的强制性规定，故一审法院对二原告的该项诉求不予支持。²该案二审文书论述到的“关于回购款价格与违约金并行问题”系针对实控人回购款价格与违约金的并行问题。

广东省高级人民法院（2019）粤民终2507号“北京润信鼎泰投资中心、北京润信鼎泰资本管理有限公司公司增资纠纷”二审民事判决书认为：领航公司作为目标公司如回购自己的股份，……应履行法定的减资程序……一审法院因此认定润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司在本案中无权直接要求领航公司收购自己公司的股份，并据此驳回了润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司基于此而主张领航公司应赔偿其回购可得利益损失及该项违约金损失的诉讼请求并无不当。³

湖南省高级人民法院（2021）湘民终960号“株洲市城市建设发展集团有限公司、湖南兆富投资控股（集团）有限公司等股权转让纠纷”，该案一审认为：在兆富公司亏损的情况下，若支持该项请求必然会影响公司债权人的利益，还会对公司的正常经营造成影响，故城建公司要求兆富公司支付违约金的请求亦不予支持。若兆富公司在具备履行条件时不予履行上述两项义务，城建公司可另行主张违约金。该案二审认为：城建公司系兆富公司第一大股东，并向兆富公司派驻了监事长，在其拟请求兆富公司回购其股权时，城建公司有权召集兆富公司股东召开股东会商议减资事项、配合完成上述减资程序，故减资程序未完成不能完全归咎于兆富公司。且城建公司亦未提交证据证明上述减资事项未完成，系兆富公司不作为而无法完成。在此情形下，城建公司诉请兆富公司支付违约金，没有事实基础。如前所述，城建公司请求支付分红款的理由不能成立，兆富公司未向城建公司支付分红款亦不构成违约。综上，一审法院对城建公司请求支付违约金的诉讼请求不予支持，并无不当。

浙江省高级人民法院（2017）浙民终875号“广西地博矿业集团股份有限公司、浙江海利得新材料股份有限公司新增资本认购纠纷”，该案二审认为：基于公司资本维持原则，在未经公司注册资本金变动和公示程序的情形下，公司不得以任何形式向股东清偿认购股份产生的债务。故地博公司不能因海利得公司认购股份目的没有达到而承担赔偿责任。……如果因地博公司的违约而要承担赔偿股东的增发股份认购款，势必减少地博公司注册资金和公司资产，继而损害地博公司其他股东和外部债权人的利益，与《公司法》相关强制性规定相悖，故对此主张不予支持。

北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初14166号“华谊兄弟（天津）体育文化有限公司与赵京虎等合同纠纷”，该案一审认为：华谊公司支付的投资款1200万元经工商变更登记后，已实际转为苍轩公司的资产。在苍轩公司未经依法减资的情况下，华谊公司与崔春玉、赵京虎约定由苍轩公司代为履行退还投资款的义务，实属变相抽逃出资。基于此，华谊公司要求苍轩公司向其退还投资款并支付违约金、律师费损失，缺乏法律依据。

上述两种截然不同的司法观点，反映出目标公司对赌违约金责任的复杂性。违约金作为民事责任方式之一种，⁴在合同法理论上，违约金责任兼有补偿性和惩罚性。一般认为补偿性的违约金是债务不履行时损害赔偿额的预定，是合同履行之替代责任。因司法不宜介入目标公司减资程序，在不支持目标公司回购投资人股权的情况下，合同履行之替代责任的违约金责任恐无适用余地；同时，投资人尚持有目标公司股权，损失很难计算，违约金的补偿基础（损害赔偿额）无法确定。当然，惩罚性的违约金对于督促义务人履行义务具有特别的法律意义，甚至可以说是惩罚性违约金属于“预期市场安排”，以高额的违约金来敦促目标公司履行回购义务。但是，惩罚性违约金的支付和股权回购款的支付，从目标公司向股东金钱支付的角度来看，都属于公司财产向股东的流出，资本维持原则构成了公司财产向股东单向流出的拦水坝。由于资本维持属于公司法的强制性规则，与交易当事人之间的合同约定无关，因此，如同美国特拉华州法官在2015年的TCV VI，L.P. Vs. TradingScreen,Inc.案中所言：公司基于法定障碍而无法回购投资者的股份不构成法律意义上的违约，无须支付违约金 。

注解：

1.《民法典》第157条;

2.因投资人及目标公司均未上诉，仅实控人上诉。二审维持一审判决时，对目标公司是否应该承担违约金责任的论理未做出评判;

3.该案因大股东与目标公司未解决同业竞争问题构成违约，而判令大股东和目标公司承担违约金责任。

4.《民法典》第179条;