从案例视角看实际施工人的认定

2016年8月24日，最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中表示，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。按照前述答复，认定实际施工人的要素如下：第一，实际施工人与前一手主体所签订的建设工程施工合同无效。第二，应具有自然人、法人、非法人组织等民事主体资格，其他主体无法认定为实际施工人。第三，应系完成工程建设的施工主体。后文将结合案例重点分析几个实践关注要点。

实践中，相关主体想要证明其系实际施工人必须证明其在案涉工程中投入人力、物力和财力，完成了施工任务。如在丁建华、重庆龙海石化有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2020）最高法民申5858号）中，最高人民法院认为，关于丁建华是否为案涉工程的实际施工人。……从施工合同的内容上看，丁建华承担了四化建公司在《重油综合利用项目土建施工合同》中的全部权利和义务，并需向四化建公司支付7%的管理费用。从合同的实际履行情况看，丁建华在签订合同后，组织人力、物力并垫资进行案涉工程的建设。从施工的实际支配情况看，案涉工程建设过程中的施工单位用电统计表、租用设备明细单及相关收据、班组劳务协议、劳务工资欠条及收条证明也均有丁建华的签字。龙海公司在庭审中也陈述其代丁建华支付民工工资并认可丁建华进场施工的事实。四化建公司对丁建华实际施工的情况也予以认可。综上，一审判决认定丁建华为案涉项目的实际施工人，事实清楚、证据充分，并无不当。

相反，仅仅依据与前手承包人之间存在合同关系主张系实际施工人，未能证明实际投入并参与施工的，很有可能不被法院支持。在郑财文、临高县城镇建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2021）最高法民申1676号）中，最高人民法院认为，经审查，郑财文提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，其就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。本案案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑财文的姓名，故一审认定现有证据尚不足以证实郑财文系案涉工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。

实际施工人作为实际履行工程承包合同的主体，应当参与工程的组织施工和管理，仅投入资金的主体，一般不被认定为实际施工人。如最高人民法院在《民事审判指导与参考》（2019年第2辑总第78辑）中指出：“未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业，后因借贷关系加入工程施工，一般不宜认定为实际施工人，其法律关系应认定为借贷”。

这一观点在周彬、川渝建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2020）最高法民申3234号）中有部分体现。裁定书中，最高人民法院裁判观点为，川渝公司作为案涉项目的承包人，将项目整体转包给并无施工资质的陈吉伦，由陈吉伦履行川渝公司与聚源鑫发公司之间签订的《建设工程施工合同》，可见，陈吉伦属于实际施工人。2016年6月6日，陈吉伦与周彬等五人签订《股东合作协议书》，约定五人共同出资承建案涉项目，周彬负责降低资本投入的策划和实施，该合作协议并未将陈吉伦承包的案涉工程分包或转包给周彬，周彬与陈吉伦等人之间属于合伙关系，而非分包转包关系，故周彬不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人。

工程参与人通过转包、违法分包等承揽工程后，又将工程交由其他主体进行施工时，实际施工人仍应是最终投入资金、人员和材料等组织施工的民事主体，而非中间流转环节的参与主体。如在凯维齐、六盘水盘南产业园区管理委员会建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2021）最高法民申5114号）中，最高人民法院认为，实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，……在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。

根据最高人民法院在《民事审判指导与参考》（2019年第2辑总第78辑）的观点，实际施工人应为相对独立的单项工程投入资金并组织施工的主体，施工班组或劳务人员通常仅参与部分工程的施工，并不对独立单项工程的整体施工负责，故其并不满足“实际施工人”的认定条件。比如，在江西建工第三建筑有限责任公司、杨九青建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2019）最高法民申1001号）中，最高人民法院认为，无论合同还是实际施工中杨九青、李应华均应认定为实际施工人。第一，根据《清包合同》的约定，陈其干将诉争工程中的劳务全部转包给杨九青、李应华，由杨九青、李应华负责提供施工设备、部分施工材料和全部劳务，陈其干本人并未实际组织施工。三建公司虽主张实际完成施工的系杨发良、宁怀春、周忠海、张克武、甑中胜等班组，但施工班组应为实际施工人组织的施工队伍，并非实际施工人。第二，宁怀春出具的《郑重声明》中杨九青作为监督人签字，可证明杨九青在施工过程中对施工班组的行为履行监管职责……二审法院据此认定李应华、杨九青为诉争工程的实际施工人并无不当。

此外，这一观点在郭某云、江苏通源房地产开发有限公司等申请执行人执行异议之诉案件中（案号：（2021）最高法民申5427号）也有体现。最高人民法院在该案中认为：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织......郭某云未能提供东方花园项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与华盛公司独立进行工程结算等事实......其提交的两份《建设工程内部承包协议书》亦不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。”

2020《建工司法解释》第四十三条仅规定转包人、违法分包人项下的实际施工人有权突破合同相对性向发包人主张支付工程价款，并未明确挂靠模式项下实际施工人是否有权突破合同相对性向发包人主张工程价款。对此，司法实践存在较大争议。

有一种观点认为，挂靠模式下的实际施工人可以适用2020《建工司法解释》第四十三条直接向发包人主张工程价款。如在河南申颐置业有限公司、河南亚星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2019）最高法民申4500号）中，最高人民法院认为，二、关于马殿臣的诉讼主体资格是否适格的问题。马殿臣以亚星公司的名义从申颐公司处承包工程，如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则马殿臣为案涉工程的真实承包人，有权请求申颐公司支付工程款。如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣。这种情况下，马殿臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，马殿臣均有权向其主张权利，马殿臣是本案适格的诉讼主体。

一种观点则认为，2020《建工司法解释》第四十三条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，参见天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2017）最高法民申3613号）。并且，2021年，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要，认为：可以依据2020《建工司法解释》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。对此，我们认为，2020《建工司法解释》第四十三条规定是对合同相对性的突破，仅规定转包人、违法分包人项下的实际施工人有权突破合同相对性向发包人主张支付工程价款，不宜类推适用至挂靠模式下的实际施工人。

2020《建工司法解释》第四十三条规定实际施工人有权突破合同相对性径直向发包人主张支付工程价款，因此，对于工程实施主体而言，一般都会尝试论证其符合实际施工人条件进而适用2020《建工司法解释》第四十三条规定，保障自身权益。

根据前述案例分析，我们认为，在判断某一主体是否为实际施工人时，除考虑合同关系外，相应主体是否实际投入成本、是否实际施工、是否负责相对独立的单项工程等均是影响法院判断的重要因素。并且，2020《建工司法解释》第四十三条规定是对合同相对性的突破，在仅规定转包人、违法分包人项下的实际施工人有权突破合同相对性向发包人主张支付工程价款的情况下，挂靠模式下的实际施工人能否类推适用前述规定实践存在争议。对此，我们认为，2020《建工司法解释》第四十三条规定是对合同相对性的突破，仅规定转包人、违法分包人项下的实际施工人有权突破合同相对性向发包人主张支付工程价款，不宜类推适用至挂靠模式下的实际施工人。