联络接触型知情人与法定内幕信息知情人界限之辨析

1、法定内幕信息知情人

在判定是否属于内幕信息知情人时，在《证券法》第51条之第（一）（二）（三）（五）（九）项中证券监督执法机构并不存在裁量的空间，只要担任了特定的职务，就可以依法认定为法定内幕信息知情人。但在第（四）（六）（七）（八）项中因为明确了因特定职责/工作可以获取信息的主体应认定为法定内幕信息知情人，因此执法机构存在裁量的空间。裁量的路径应为“是否属于所对应的主体——所任职位是否可以/有权利/有能力获取内幕信息”。

《证券法》第51条所规定的法定内幕信息知情人包括：“（一）发行人及其董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员；（六）因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员；（八）因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员；（九）国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。” 

2、联络接触型内幕信息知情人

联络接触型内幕信息知情人在《证券法》中并无规定，而是规定在《内幕交易司法解释》及《座谈会纪要》中，可以分为两类，一类是在内幕信息公开前与内幕信息知情人联络接触的主体；另一类是在内幕信息公开前与知晓该内幕信息的人联络接触的主体。

《座谈会纪要》：会议认为，监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：（一）证券法第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人，进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（二）证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合；（三）因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动；（四）非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。

《内幕交易司法解释》第二条 具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

法定内幕信息知情人的规定是从身份的主观角度出发，判断的关键在于是否因职务、职责、工作而可以或者有权获取、知悉内幕信息，而联络接触型主体则是在客观的角度上判断其是否存在接触和联络的行为，二者并非互斥且周延的概念，存在认定上交叉的可能性。当行为人属于《证券法》第51条之第（一）（二）（三）（五）（九）所规定的主体范畴时认定上不会出现分歧，但当相关行为人出现以下三类情形时可能会存在认定上的分歧：（1）行为人是履职过程中偶然知悉，但其本身职务不应/无权知悉内幕信息；（2）行为人基于工作或者业务往来与法定内幕信息知情人进行联络，其工作和业务本身与内幕信息无关但却获悉了相关信息/或进行了内幕交易；（3）行为人的职权地位使其有可能可以获悉相关信息且与内幕信息知情人有过联络接触。以下是过往对应案例情况：

区分主体的定性，对于内幕交易案件的处理主要差别体现在两个方面，一是证明标准的不同；二是对于二次传递的信息受领者的处理有所不同。

（一）证明标准的不同

对于内幕交易行为人，行政执法机构对行为人进行了内幕交易负有举证责任。但由于内幕交易案件的隐蔽性，因此采取了特殊的证据规则，对于不同类别的主体需要完成的举证义务不同，根据《座谈会纪要》之规定，区别如下：

（二）影响二次传递的认定和二次推定的运用

如果行为人被认定为法定内幕信息知情人的情况下，在其本人实施了交易行为且未完成举证义务排除内幕交易的嫌疑后就可以被认定为实施了内幕交易，在其配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人在实施了交易活动并与内幕信息基本吻合的情况下就可以被认定为内幕交易。如果被行为人认定为联络接触的主体，其本人就是信息的传递受领者，对于其本人的交易活动的证明需要达到高度吻合的标准，其配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人只有在与其联络接触的情况下，交易相关标的股票才有可能被认定为是内幕交易行为人，而不能直接依照身份和关系进行拟制。其次，在其上述主体与行为人有联络接触的情况下，他们是属于二次传递的信息受领者，而在执法实践中，对于二次传递的信息受领者处罚则更为谨慎。如果没有直接证据或者强有力的间接证据证明第一级的信息受领者知悉内幕信息，对于第二级的信息受领者认定为内幕交易就涉及二次推定的运用，是不符合行政处罚一般处理惯例。

笔者认为，在遇到认定上的分歧时，应当基于应然和实然的角度来判断：第一，是否有权利/有能力知悉内幕信息。从应然的角度观察，从其所在的岗位、职级等，判断其是否具有获取内幕信息的能力和权利。比如即使某个交易行为人既不属于上市公司董监高、又不属于实际控制人的董监高，但其在上市公司的控股股东/实际控制人担任中层管理干部，能够过问上市公司相应的事宜，这种情况下也能认定其具有获取信息的能力。第二，是否实际参与了形成内幕信息相关的活动。从实然的角度来说，行为人本身的职务本应不属于可以获取内幕信息的岗位，但基于特殊的机会，其参与了形成内幕信息活动的某个阶段或各阶段，使其也具备机会获取信息的全貌或者碎片，也应认定为法定内幕信息知情人。

综上，在办理案件时，如果存在主体要件认定上的交叉和分歧，建议围绕着行为人的能力、权利和职务等方面展开举证论证，力争可以获得一个更加有利的结果。