劳动密集型行业用工模式合规性分析
——以房产经纪行业为例
一、引言
对于劳动密集型行业来说，用工成本始终是企业的一大痛点，实践中大多数企业会通过劳务派遣、劳务外包等方式来降低用工成本。根据我们以往房地产经纪项目中了解到的情况，由于房地产经纪公司的后台员工较为稳定，而经纪人流动性较高，公司一般会与后台员工签订劳动合同，与业务线的经纪人通常会采用多种用工模式，除了传统的签订劳动合同建立劳动关系、劳务派遣、劳务外包等用工模式外，还有2种较为典型的用工模式：合作协议模式和用工平台模式。本文旨在对该等用工模式进行简单介绍，并结合法规及司法案例分析其合规性风险，同时列举相关IPO案例为拟上市的同类企业/劳动密集型企业提供用工合规参考。
二、用工模式介绍
1. 合作协议模式
合作协议模式，即公司与经纪人签署合作协议，约定经纪人向公司提供经纪服务，公司向经纪人支付合作服务费。具体如下：（1）经纪人与公司建立合作关系，服务于具体门店，接受门店店长及各级管理服务商的管理（包括业务管理、形象管理、考勤管理等），并且允许经纪人以公司员工名义对外开展工作；（2）公司为该等经纪人提供办公场所、办公用品、系统以及金融权证等配套服务资源；（3）经纪人获得居间服务费分成。
采取该模式的房产经纪公司的目的旨在避免与经纪人建立正式的劳动关系、规避公司用人单位的用工责任以及规避员工缴纳社会保险费和住房公积金等法定义务，从而节省用工成本。该模式一般适用于普通经纪人。
2. 用工平台模式
用工平台模式，即公司通过用工平台与经纪人设立的个体工商户开展业务合作，具体合作模式如下：经纪人注册成为个体工商户，个体工商户入驻用工平台，用工平台与公司建立外包服务关系收取服务费，员工通过设立个体工商户并通过核定征收的方式达到避税目的。该用工平台可能是公司实际控制的公司，也可能是第三方有委托代征资质的灵活用工平台。
该模式除了合作协议模式项下达到的目的以外，还利用个体工商户的核定征收规则达到了避税目的，并且也规避员工缴纳社会保险费和住房公积金。该模式一般适用于收入较高的中高层经纪人（一般指房产经纪公司的中高层区域经理、战区总监等职级）。
二、合规性风险分析
1. 公司与经纪人之间存在被认定为构成事实劳动关系的风险，并且未依法签订劳动合同
法律法规：
根据《房地产经纪管理办法》的规定，房产经纪机构和分支机构与其招用的房地产经纪人员，应当按照《劳动合同法》的规定签订劳动合同。
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，同时符合以下三个要件，可认定存在事实劳动关系：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
司法案例：
司法案例一：（2020）沪02民终5059号，上海乐店商贸有限公司（“乐店公司”）与上海慧恩人力资源集团有限公司（“慧恩公司”）签订《灵活用工协议书》，约定慧恩公司按照乐店公司的要求选派员工前往乐店公司指定服务场所，乐店公司按小时与慧恩公司结算，后乐店公司又将该业务外包给上海拓耘企业服务外包有限公司（以下简称“拓耘公司”），由拓耘公司实际发放费用。法院认为外包人员每月在乐店公司工作时间超过小时工的工作时间，其工作时间与标准工作时间相符，工资每月发放，并非半月结算，故其用工形式与小时工形式并不相符。且鉴于外包人员实际在乐店公司工作，接受乐店公司管理，并需遵守乐店公司相应规章制度约束，认定乐店员工与外包员工存在劳动关系。
司法案例二：（2019）皖1623民初3951号：中移铁通有限公司亳州分公司转移动通信代理业务转包给第三方灵活用工平台，自然人注册个体工商户与平台签署转包协议，从事移动通信业务。法院认为该自然人接受公司的日常管理，其劳动为营业部业务的组成部分，结算的酬金被认定为实际工资，最终认定为该自然人与中移铁通有限公司存在事实劳动关系。
仲裁案例：根据我们以往项目涉及类似情况的劳动仲裁案例，劳动仲裁机构偏向于认定：由于申请人在公司从事劳动，且接受公司的管理，双方存在一定的人身依附性，该种法律关系属于劳动关系。
分析：
首先，《房地产经纪管理办法》明确规定了房地产经纪机构与房地产经纪人员应签订劳动合同，即两者之间为劳动关系有明确的法律强制性规定。
其次，根据事实法律关系的判定标准及司法实践，公司与经纪人之间可能被认定为存在事实劳动关系，原因如下：经纪人统一接受公司的管理，包括业务管理、形象管理、考勤管理等；且公司向经纪人支付的服务费，或者通过劳务外包公司、咨询公司、灵活用工平台向经纪人支付服务费存在被视为劳动报酬的可能；经纪人提供的居间劳动是公司业务的重要组成部分，不属于非核心、辅助性、临时性的工作。
结论：
因此，若公司与经纪人之间被认定为存在事实劳动关系，鉴于公司未与经纪人未签署书面劳动合同且未为其缴纳社会保险费，经纪人有权要求集团公司支付用工期间的双倍工资，同时有权要求与集团公司解除劳动关系，并要求集团公司支付经济补偿金。另外，超一年未签署劳动合同的经纪人也有权主张要求签署无固定期限劳动合同。若届时发生群体性劳动纠纷，对公司来说风险敞口较大。另外，若经纪人在工作中遭受损害或者致人损害，可以事实劳动关系诉请公司承担雇主责任。
2. 公司与用工平台及个体工商户之间存在构成虚开发票的风险
法律法规：
《中华人民共和国发票管理办法》规定，为他人、为自己或者让他人为自己或者介绍他人，开具与实际经营业务情况不符的发票的，均属于虚开发票的行为。虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款。非法代开发票的，依照前款规定处罚。
分析：
在用工平台模式中，本质上该等中高层系公司员工，负责公司一定数量门店全部或部分的管理工作、以及房产经纪工作。但是出于避税目的，虚构了一套商业合作关系，在定价上，与个体工商户以及用工平台结算服务费存在随意性；在合作可替代性上，市场上并无可替代性个体工商户合作方。综上，该商业合作尚不具备商业实质。
结论：
该等个体工商户、用工平台及公司均存在与实际经营业务情况不相符而被税务部门认定为虚开发票被处以罚款的可能。
3. 用工平台存在突破房地产经纪管理办法而存在政策性风险
法律依据：
根据《房地产经纪管理办法》的规定，房地产经纪业务应当由房地产经纪机构统一承接。
国家税务总局发布的《对十三届全国人大三次会议第8765号建议的答复》：关于灵活用工人员取得的收入是否作为经营所得计税，要根据纳税人在平台提供劳务或从事经营的经济实质进行判定，而不是简单地看个人劳动所依托的展示平台，否则容易导致从事相同性质的劳动的个人税负不同，不符合税收公平原则。同一性质劳动，不宜区别对待。
国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第4027号提案办理情况答复的函，网红直播、微商涉及的影视、演出、表演、广告、经纪服务等项目，属于个人所得税法实施条例中列明的劳务报酬的项目，个人从事以上项目，应当按照劳务报酬征收个人所得税。
分析及结论：
经广泛检索，目前灵活用工平台乱象频出，有关部门的监管也越来越严格，不少灵活用工平台因为涉嫌虚开发票、洗钱等情形被公安机关和税务机关查处，委托代征资质被取消，多地委托代征资质停发。由于灵活用工平台的模式本身在实践中存在诸多争议，因此存在不确定的政策性风险。另外，公司将经纪业务外包给灵活用工平台，灵活用工平台再转包给个体工商户，以此规避用人单位的用工责任，不符合房地产经纪机构管理办法以及劳动合同法的规定，并且该服务收入按经营所得计税可能也无法得到税务主管机关的认可，因此，存在政策性风险。
三、同类上市企业或规模较大劳动密集型企业的用工模式
我们总结了同类上市企业或规模较大劳动密集型企业的用工模式，具体如下：
