债券承销机构的角色差异对其承担证券虚假陈述责任的影响

1、公司债（企业债）的相关规定

《公司债券发行与交易管理办法》《公司债券承销业务规则》均对债券承销机构的角色作出了相同的规定：“组成承销团的承销机构应当签订承销团协议，由主承销商负责组织承销工作。公司债券发行由两家以上承销机构联合主承销的，所有担任主承销商的承销机构应当共同承担主承销责任，履行相关义务。承销团由三家以上承销机构组成的，可以设副主承销商，协助主承销商组织承销活动。”

2、银行间债券的相关规定

《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》规定：“企业发行债务融资工具应由金融机构承销。企业可自主选择主承销商。需要组织承销团的，由主承销商组织承销团。为债务融资工具提供服务的承销机构、信用评级机构、注册会计师、律师等专业机构和人员应勤勉尽责，严格遵守执业规范和职业道德，按规定和约定履行义务。” 

《银行间债券市场非金融企业债务融资工具中介服务规则》第六条：“承销团有三家或三家以上承销商的，可设一家联席主承销商或副主承销商，共同组织承销活动；承销团中除主承销商、联席主承销商、副主承销商以外的承销机构为分销商。”另根据交易商协会公布的《银行间债券市场非金融企业债务融资工具承销团协议文本（2013版）》和《银行间债券市场非金融企业债务融资工具承销协议文本（2013版）》，均载明了主承销商、联席主承销商、副主承销商、承销商均可以作为协议主体。

由上述规定可以看出，不论是在公司债（企业债）市场，还是在银行间债券市场，债券承销机构，根据其职责的不同，都可以分为主承销商、联席（联合）主承销商、副主承销商、承销团成员（分销商）等角色。对于（牵头）主承销商而言，其应承担相应的信息披露义务以及证券虚假陈述责任，实践中已不存在分歧，但是对于联席主承销商、副主承销商、分销商，是否可以作为证券虚假陈述的责任主体，则存在一定的争议与不明之处。

首先，从法律法规及监管规定上看，联席主承销商与主承销商共同承担着包含信息披露义务在内的主承销责任。在公司债（企业债）层面，《公司债券发行与交易管理办法》《公司债券承销业务规则》均规定了“所有担任主承销商的承销机构应当共同承担主承销责任，履行相关义务。”此外，《公司债券承销业务规则》还规定：“主承销商应当构建以发行人质量为导向的尽职调查体系，并依据相关规定开展尽职调查工作。”在银行间债券层面，《银行间债券市场非金融企业债务融资工具中介服务规则》未明确区分主承销商与联席主承销商的职责和义务，可以视为承担同等义务。

其次，从债券的申报、注册等实际操作过程中，主承销商与联席主承销商所承担的相关信息披露义务相同。在公司债（企业债）层面，主承销商与联席主承销商均需要在债券《募集说明书》中作出同样的声明：“本公司已对募集说明书进行了核查，确认不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任。”债券项目的申报材料，主承销商与联席主承销商应当签署的申报材料基本一致，包括但不限于《募集说明书》《主承销商核查意见》《关于准确填报发行申请材料的承诺函》等。在银行间债券层面，主承销商与联席主承销商均应按照《非金融企业债务融资工具公开发行注册文件表格体系》的要求填报注册文件清单及信息披露表格，并对注册文件清单及信息披露表格签章确认，同时主承销商和联席主承均应出具《推荐函》。上述实践操作均可以说明，主承销商和联席主承均承担对信息披露文件开展核查工作的义务。此外，主承销商与联席主承销商均会与发行人单独或共同签订承销协议或承销团协议，协议内容中关于主承和联席主承的权利义务的约定基本一致。

再次，从行政监管或自律监管实践中，监管机构对于确认存在虚假陈述事实的相关债券的主承销商和联席主承销商，均实施了同样的监管措施或行政处罚，具体案例如监管机构对“17泰达债”、“亿阳债”等相关责任主体的处理。

最后，从司法判决上，已有法院在判决中认为主承销商与联席主承销商承担责任，如前述笔者获得的某省会城市中级人民法院的判决，即认为：“依照《公司债券发行与交易管理办法》（2015年施行）的第三十六条的规定……只有主承销商和联合主承销商需承担主承销商义务。”

综上，笔者认为，从法律规定、实践操作、监管规则等层面上，联席主承销商与主承销商所承担的信息披露义务相同，即防止信息披露文件出现虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等方面的注意义务相同，因此，联席主承销商与主承销商应当共同作为承担虚假陈述赔偿责任的责任主体。但考虑到实践中，主承销商与联席主承销商实际对于债券项目的掌控、对发行人的了解以及最终的实际收费情况上存在差异，若联席主承销商确能提出相应证据证明其过错程度相对于主承销商而言较轻的，则存在一定的责任减免空间。

关于副主承销商、分销商是否承担虚假陈述赔偿责任，关键在于看其是否承担相应的信息披露义务。从现有的法律法规和实践来看，副主承销商和分销商一般情况下不承担证券虚假陈述责任。

现行法律法规、行政规章、监管规则和自律规则均未明确要求副主承销商、分销商承担尽职调查、核查义务。公司债（企业债）层面，在债券申报过程中，副主承销商、分销商均无需提交《主承销商核查意见》；债券《募集说明书》中，副主承销商、分销商均无需出具对募集说明书的内容“真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任”的声明或承诺。银行间债券层面，只有主承和联席主承需要出具《推荐函》，副主承销商、分销商均无需提交《推荐函》。（需要说明的是，实践中存在出具了《推荐函》的承销机构最终未能成为相应债券《发行方案》中所列明的主承销商的情况，那么说明该机构实际上未履行主承销工作，也不会以主承销商的身份出现在《募集说明书》中）。

前文中所提到的判决亦认定：副主承销商“不属于证券监管意义上的强制信息披露义务主体”，副主承销商和分销商“未参与案涉债券的尽职调查工作，未对信息披露文件开展核查工作、出具核查意见，也未对相关披露文件的真实性、准确性和完整性作出任何形式的承诺和说明……客观上没有实施虚假陈述行为。”

另外从行政监管实践来看，监管机构也认可副主承销商、分销商不承担相关责任，对于存在虚假陈述事实的债券，也只是对主承销商出具了行政处罚或监管措施，而并未对副主承销商、分销商进行处罚或采取监管措施，具体案例如监管机构对“16宁远高”债券的相关责任主体的处理。

此外，值得注意的是，主承销商或其他债券服务中介机构未在《募集说明书》中做出“真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任”的声明或承诺（比如银行间债券非金融企业债务融资工具的就不要求承销机构或者其他中介机构在募集说明书中出具相应声明），并不代表着其不承担相应的责任。对于部分中介机构来说，其有可能在其单独出具的相应披露文件中做出了类似的声明或承诺。

结合目前的债券注册发行实际操作，从形式上看，在公司债券（企业债券）层面，未在《募集说明书》上盖章的承销机构即一般不承担证券虚假陈述责任；在银行间债券层面，未在《募集说明书》中作为“主承销商”或“联席主承销商”身份出现的承销机构也一般不承担证券虚假陈述责任。从实质上看，司法机关会充分考察法律、行政法规、监管规则和自律规则等规定，从实质角度判断债券承销机构等中介机构是否承担相应的注意义务和信息披露义务，并据此做出是否承担证券虚假陈述责任的认定。