办案手记：建设工程领域中，转包与挂靠的区分与认定

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）对挂靠和转包进行了定义和列举。

《管理办法》第七条规定，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

《管理办法》第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

此外，《管理办法》第八条¹和第十条²分别对转包和挂靠的实践常见情形进行了列举。

根据前述规定，我们认为认定挂靠的核心要点是实际施工人是否借用承包人资质用于承包工程，而转包则是承包人承包工程后将工程全部分包或者肢解分包给其他单位。司法实践也秉承上述观点。如在上海三航奔腾建设工程有限公司、中国三冶集团有限公司船坞、码头建造合同纠纷案（案号：最高法（2017）最高法民申4349号）中，最高人民法院认为，就双方当事人争议的挂靠与转包而言，挂靠区别于转包的关键是，在挂靠中实际施工人借用具有建筑资质的单位的资质，并直接从发包人处获取工程。……实际施工人三冶公司与业主单位STX公司之间不存在任何法律关系，亦没有证据证明三冶公司借用三航公司的资质。最终，最高人民法院认定，三冶公司与三航公司之间构成转包关系。同样，在杨永忠与荆州市城市建设集团工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2020）最高法民终549号）中，最高人民法院认为，杨永忠针对涉案工程并未发生利用荆州公司施工资质与宜化公司进行工程谈判、签约、履行的具体行为，故杨永忠与荆州公司之间并非挂靠关系。

根据挂靠的定义以及前述案例，我们认为如有证据证明在磋商或者工程履约过程中，实际施工人和承包人之间有明确的借用资质的意思表示，如双方之前签订有挂靠协议等，则双方可能构成挂靠关系。否则，双方则属于转包关系。但是，实践中情况可能较为复杂，认定实际施工人是否借用承包人资质，需要进一步分析，详见本文第二、三部分。

在认定实际施工人是否借用承包人资质时，实践中的情况可能较为复杂。根据我们检索的相关案例，法院往往从如下几个方面考察：

（一）实际施工人是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动

实际施工人是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动是法院衡量双方是否构成挂靠的核心要件。如在重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷案（案号：（2019）最高法民申729号）中，最高人民法院认为，一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。相反在广元市川越建筑劳务有限公司与中国水利水电第八工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷案（案号：（2020）最高法民终912号，以下简称“广元建工案”）中，最高人民法院则认为，长江设计公司与扶贫移民局、昭化区政府签订委托代建合同后组织招标，水利水电八局中标后，长江设计公司作为发包人与水利水电八局签订施工合同，水利水电八局又以自己的名义与川越公司签订分包合同，约定由川越公司交纳管理费，将案涉工程交由川越公司施工，并无证据表明川越公司介入了长江设计公司的招投标或是向长江设计公司支付相关费用，水利水电八局主张川越公司参与了项目的招投标的运作，双方签订的分包协议与补充协议未实际履行，亦未提供相应的证据予以证实。原审认定水利水电八局与川越公司之间系转包关系，并无不当。

结合前述分析，我们认为可以根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素判断实际施工人是否参与缔约磋商阶段的活动，进而判断承包人和实际施工人之间属于挂靠还是转包。

（二）结合缔约、实际施工、履约的过程分析承包人是否具有承包工程的意图，进而判断双方构成挂靠还是转包

在部分案例中，法院会结合缔约、实际施工、履约的过程分析承包人是否具有承包工程的意图，进而判断双方构成挂靠还是转包关系。如在大庆龙安建筑安装有限公司与大庆市龙凤区城建投资开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案（案号：（2021）最高法民终985号，以下简称大庆建工案）中，最高人民法院认为，综合考虑以下因素，一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体来说：一是从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为；三是从履约过程看，龙凤城投公司与龙安建筑公司及施工单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在此过程中建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜…… 

通过这个案例，我们认为可以从实际施工人与承包人之间在缔约、履约的各个阶段的行为着手分析双方的真实意图，进而分析双方之间的关系是转包还是挂靠。如果分析发现，承包人并无承包工程的意图，相反是由实际施工人主导工程的缔约、施工等过程，那么双方的关系被认定为挂靠的可能性较大。否则，则更可能被认定为转包关系。

（三）发包人是否明知实际施工人借用发包人资质

法院审查实际施工人是否存在借用承包人资质时，会考量的另一个因素是，发包人是否知悉承包人与实际施工人存在“借用资质”的事实。如在福建成森建设集团有限公司与郴州盛名房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2022）最高法民终345号）中，最高人民法院综合张文茂等四人与成森郴州分公司签订《内部承包合同》的时间，该四人在签订《内部承包合同》当天即已向盛名公司交纳履约保证金以及该四人参与合同前期洽谈等事实来看，张文茂等四人实质在成森公司与盛名公司签订案涉《建设工程施工合同》时已经参与案涉工程，盛名公司对此是知晓的，亦与盛名公司在二审中的陈述相对应。张文茂等四人与成森公司或成森郴州分公司未形成正式的劳动雇佣关系，故一审判决综合认定，张文茂等四人借用成森公司资质承揽盛名公司开发的案涉工程，理据充足。这一审查视角在大庆建工案也有体现，该案中最高人民法院结合另案30号调解书的内容后分析，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实，并综合其他几点认为承包人与实际施工人之间构成挂靠。

因此，如遇到类似案件，在转包和挂靠区分困难时，不妨以发包人是否知情这一视角切入，帮助分析双方之间的法律关系。需要提醒注意的是，如果发包人知道实际施工人借用承包人资质，将会导致发包人与实际施工人之间构成事实合同关系。一般而言，实际施工人无权要求“承包人”支付工程价款。

需要注意的是，实践中常见有几类误区，分析如下：

（一）实际施工人借用资质并非用于承包工程的，法院有可能认为双方不属于挂靠关系

值得注意的是，如实际施工人存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包案件争议所指向的工程的，法院有可能认为双方不属于挂靠关系。如在西安建工绿色建筑集团有限公司与四川三星防水工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案（案号：（2022）最高法民再177号）中，最高人民法院认为，虽然三星防水公司存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包案涉工程，而是在西安绿建公司已经承包案涉工程的情况下借用西安绿建公司名义用于签订购销合同、租赁合同等，西安绿建公司关于双方系挂靠关系的理由不能成立。

因此，在分析实际施工人与承包人是构成挂靠还是转包关系时，不能仅以实际施工人借用过承包人的资质这一表象武断地认定其双方构成挂靠关系。相反，应该分析实际施工人借用承包人的资质是否用于承包案涉工程。如确系用于承包案涉工程，则双方构成挂靠关系，相反则更大概率为转包关系。

（二）是否签订分包合同不是判定构成挂靠关系还是转包关系的主要考量因素

实际施工人与承包人之间是否签订分包合同会否成为衡量双方法律关系的考量因素？经过分析，我们倾向于认为，双方是否签订分包合同并非是认定双方系挂靠关系还是转包关系的核心因素，还是应当落脚于实际施工人是否借用承包人的资质承包工程进行实质分析。对此，大庆建工案中，建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》尽管名为分包合同，最高人民法院还是结合各方关系的实质，最终认定建安集团与龙安建筑公司构成挂靠关系。

（三）实际施工人支付管理费不是判定构成挂靠关系还是转包关系的考量因素

实践中还存在一种误区就是，如承包人与实际施工人达成约定：由实际施工人向承包人支付管理费，甚至约定承包人仅收取管理费后将发包人支付的全部工程价款悉数支付给实际施工人，此时应以实际施工人向承包人支付管理费为由径直认定实际施工人与承包人构成挂靠关系。但是，管理费并非是挂靠关系项下的“专利”。《管理办法》第八条第1款第5项规定，专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。因此，转包关系项下，也存在实际施工人向承包人缴纳管理费的可能。

如在广元建工案中，最高人民法院认为，长江设计公司与扶贫移民局、昭化区政府签订委托代建合同后组织招标，水利水电八局中标后，长江设计公司作为发包人与水利水电八局签订施工合同，水利水电八局又以自己的名义与川越公司签订分包合同，约定由川越公司交纳管理费，将案涉工程交由川越公司施工，并无证据表明川越公司介入了长江设计公司的招投标或是向长江设计公司支付相关费用，水利水电八局主张川越公司参与了项目的招投标的运作，双方签订的分包协议与补充协议未实际履行，亦未提供相应的证据予以证实。原审认定水利水电八局与川越公司之间系转包关系，并无不当。

结合前述分析，我们认为承包人和实际施工人之间是否签订分包合同、实际施工人是否向承包人支付管理费等并不是判断双方系挂靠还是转包关系的关键。

挂靠和转包均系违法承包工程的形式，其二者存在诸多共性，实践中容易混淆。但是，挂靠关系和转包关系确系不同的法律关系，有必要加以区分。经过分析，我们认为，挂靠关系项下各方目的是“借用资质”而非“承揽工程”。而转包关系项下各方的目的是承包方承揽工程后向下一手继续分包或转包、构成一整个承揽链条。区分二者的关键在于是否有证据证明承包人和实际施工人之间存在借用资质承揽案涉项目的行为。

实践中，如何判定实际施工人借用承包人的资质承揽案涉项目，我们认为可以从如下方面着手：实际施工人是否在招投标或者缔约时便介入项目、实际施工人在工程各个阶段是否起主导作用以至于足以体现承包人并无承揽工程的意思、发包人是否知悉实际施工人借用承包人资质的事实等。需要注意的是，承包人和实际施工人之间是否签订分包合同、实际施工人是否向承包人支付管理费等并不是判断双方法律关系的考量因素。

以上是我们结合自身实践经验和相关法律规定、相关判例观点，对在建设工程领域中挂靠、转包关系的认定问题进行的简单总结。后续，我们还将围绕房地产与建设工程领域的热点、难点问题进行挖掘、分析，敬请期待。