国有土地利用系列问题研究7——闲置土地处置制度实务要点（二）

根据《闲置土地处置办法》第八条的规定，有下列情形之一，属于政府原因（包含政府、政府有关部门的行为以及不可抗力）造成土地闲置，使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料，由上述部门核实：

（一）不具备动工开发条件，具体指：因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同（简称“出让合同”）或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给使用权人，致使项目不具备动工开发条件的。实践中，土地交易时并非绝对处于能够即刻动工开发的“净地”状态，如后续政府不能按照约定或者规定确保土地满足动工开发条件导致闲置土地的，属于政府原因。

（二）规划条件等发生调整，具体包括：因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的。使用权人必须按照土地用途、规划和建设条件对土地进行开发建设，无论规划修改或者国家政策修改导致使用权人无法按照约定、规定的用途、规划和建设条件建设开发土地，进而形成闲置土地的，均属于政府原因造成的闲置土地。

（三）土地因特定原因无法动工开发的，具体包括：因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；因军事管制、文物保护等无法动工开发的。

（四）政府、政府有关部门的其他行为以及自然灾害等不可抗力导致。不论是兜底性的“政府、政府有关部门的其他行为”还是不可抗力因素，只有在影响强度不低于前述的各种情形且导致闲置土地的，才能按照政府原因形成的土地闲置处理。

对于使用权人来说，如发生上述情形时，应当第一时间留存证据并与国土资源主管部门沟通，积极寻求对措，力争政府部门认定闲置土地因政府原因造成。

从闲置土地查处与处置的执法、司法实践来看，政府原因导致闲置土地的有关热点问题如下：

（一）土地未实现“三通一平”是否属于政府原因

《处置办法》目前并未明确将未完成“三通一平”（即通路、通电、通水、平整土地）导致的闲置土地归入政府原因，但却在第二十一条规定：市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。“三通一平”作为土地开发的基本前提，看似是政府应当承担的义务。但在实践中，因土地未实现“三通一平”导致的土地闲置并非绝对被认定为政府原因导致的土地闲置。具体分析如下：

1.如出让合同明确约定由政府负责确保土地达到“三通一平”条件的，则相应义务由政府承担 

若出让合同约定“三通一平”义务由政府承担，结合《处置办法》第二十一条规定，因基础设施不完善导致土地闲置的原因归于政府，政府应当承担“三通一平”的义务。如在儋州江龙商贸有限公司诉儋州市人民政府行政纠纷案（案号：（2018）琼97行初58号）中，海南省第二中级人民法院认为，出让合同明确约定行政机关在交付涉案土地时该宗地周围基础设施达到“三通”，而行政机关未按合同约定的期限和条件履行完成交付土地义务，致使项目不具备动工开发条件，属于政府行为造成涉案土地闲置。

应当说，此种情形下并无争议，如政府未履行确保土地达到“三通一平”条件的义务的，土地闲置的原因系政府原因。

2.当出让合同未明确将“三通一平”作为土地交付条件的，应当根据出让合同签订时的法律规定分析何者应当承担相应义务

前文提到，《处置办法》第二十一条规定政府具有确保土地具备动工开发所必需的其他基本条件的义务。此前，国土资源部于2007年发布《关于加大闲置土地处置力度的通知》（文号：国土资电发〔2007〕36号），明确要求实行建设用地使用权“净地”出让，出让前应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地的闲置浪费。因此，一般理解，在无明确约定情况下，政府应当承担“三通一平”的义务。

但值得注意的是，出让合同签订时，相应规定还未出台，即无法律规定由政府承担“三通一平”义务。如合同没有约定“三通一平”义务由政府承担，此时相应义务应当由谁承担？实践中存在两种不同的认识。

一种观点认为，在既无约定又无规定的情况下，“三通一平”义务应该由使用权人承担。如在海口新大陆塑胶有限公司与澄迈县人民政府行政命令、行政确认申诉案（案号：（2015）行监字第1751号）中，最高人民法院认为，出让合同于1993年5月26日签订，在合同并无明确规定的情况下，新大陆公司并未向澄迈县政府支付基础设施费，当时法律也未规定四通一平工作应为政府负责，因此，新大陆公司认为造成出让土地闲置的原因在于澄迈县政府未对出让土地进行四通一平、出让土地未具备开发条件致使其无法进行开发建设之理由，缺乏事实及法律依据。此外，2015年4月海南地区还发布了《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》（文号：琼府〔2015〕24号），其中明确“土地有偿使用合同中未约定基础设施配套建设或者约定内容不明确或者法律法规规定不明确的，土地使用权人以基础设施建设未到位为由，主张是政府或者政府有关部门原因造成土地闲置的，不作为政府原因造成土地闲置进行处置。”

另一种观点认为，即便并无法律规定或合同约定，“三通一平”仍然是政府出让土地的附随义务。琪楠陵水贸易公司、海南省国际旅游岛先行试验区管理委员会资源行政管理案（案号：（2019）最高法行再2号）中，最高人民法院认为，关于案涉土地“三通一平”是否为陵水县政府出让土地的随附义务问题。本案中，虽然案涉出让合同签订时的法律、法规及政策性规定未就出让土地“三通一平”等基础设施问题进行规定，案涉出让合同也未就此作出约定，但陵水县政府出让案涉土地的目的是作为房地产开发和旅游项目，应当对出让的地块提供基本的开发利用条件。

笔者认为，如使用权人在遭遇此类情形时，仍然可以主张土地“三通一平”系政府出让土地的随附义务，维护自身权益。

3.如出让合同约定由使用权人承担“三通一平”义务，使用权人是否必须承担相应义务，实践观点存在争议

如政府和使用权人双方在出让合同中约定由使用权人承担“三通一平”义务，此时应该由谁承担相应义务，实践观点不尽统一。一方面，部分观点认为，应当按照约定由使用权人承担“三通一平”的义务。如海南万宁海容振兴实业有限公司与万宁市人民政府行政案（案号：（2015）琼环行终字第7号）中，海南省高院认为，1993年万宁市政府将涉案土地出让给海容公司，双方签定出让合同。基础设施的建设，依据双方签定的出让合同约定，应该由使用权人海蓉公司按总体规划负责实施。故使用权人主张导致土地闲置的原因是政府及政府部门造成的理由不充分，不予采信。另一种观点则认为，即便存在相反的约定，行政机关仍负有“三通一平”的法定职责。在张延安、朱张友等诉东方市人民政府其他行政行为案（一审案号：（2018）琼97行初19号，二审案号：（2018）琼行终475号）中，一审海南省第二中级法院秉持上述观点，二审海南省高级人民法院维持了一审法院的判决。

笔者认为，在出让合同签订后，对于使用权人而言，不论是否存在由其承担确保土地“三通一平”义务的约定，其仍可以该义务为政府的法定职责为由主张自身权益。在出让合同签署时，使用权人应该在出让合同中明确土地达到“三通一平”的法律义务由政府承担。

（二）能否约定排除政府的拆迁安置义务

按照《处置办法》第二十一条约定，政府交付的土地应当满足如下条件：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷……。除基本的开发条件外，政府出让的土地应当确保权属清楚、界址明确，已完成农用地转用、集体土地征收、国有土地收回等手续，安置补偿落实到位，且不存在抵押、查封等权利取得阻却事由的宗地，属于“净地”。但是，也不乏政府为求效率，直接约定土地依照现状交付给使用权人的案例。此时，相应约定是否有效，如因相应义务未履行导致土地闲置的，是归咎于政府原因还是使用权人自身的原因，实践认识并不统一。

主流观点认为，政府和使用权人的约定不能免除政府法定义务，且相应拆迁、征收的义务属于政府的职权范围，企业无法实施。如因未完成相关工作导致土地闲置的，则属于政府原因。如在儋州市人民政府与儋州兆南房地产开发有限公司行政处罚案（案号：（2018）琼行终1031号）中，海南省高级人民法院认为，即便出让合同约定现状交付土地，但b03地块出让至今仍尚存有原土地使用人居住使用的房屋，由此可见土地出让方未尽到必要的土地清表等法定义务，该地块至今亦未达到《闲置土地处置办法》第二十一条所规定的“净地”条件，故土地未动工开发的原因应归因于政府原因。

与之相反，部分观点则认为，政府的法定义务仍可通过约定转移。在海南海森泉农业开发有限公司诉澄迈县人民政府、海南省人民政府案（案号：（2019）琼行终141号，简称“海森案”）中，海南省高级人民法院便是秉持这一观点。

笔者认为，按照《处置办法》第二十一条的约定，政府出让的土地应当确保权属清楚、界址明确，已完成农用地转用、集体土地征收、国有土地收回等手续，安置补偿落实到位，且不存在抵押、查封等权利取得阻却事由的宗地，确保净地出让。对于使用权人来说，不论是否有其承担上述义务约定，由于相应义务属于政府的法定职责，如政府未完成导致闲置土地时，应该积极主张自己的权利，避免被认定为使用权人自身原因。

（三）规划原因导致不能按照原定条件开发建设的认定

如使用权人主张规划调整导致无法开发建设土地的，法院一般会深入审查规划调整是否实质阻碍了开发建设，以及使用权人是否曾经积极申请过报建手续而未被许可等，从而判断规划调整与闲置土地之间是否存在必然联系。试举两例如下：

如在海森案中，海南省高级人民法院指出，涉案土地虽在2008年《澄迈县城市总体规划（2008-2020）》中被规划调整为林地，但在2010年审批通过的《澄迈县土地利用总体规划（2006-2020年）》中又被规划为建设用地，上述规划的调整并不影响海森泉公司可以及时进行规划报建。因此，规划调整与闲置土地之间并无直接联系。

在海南文昌市文泉置业有限公司诉海南省文昌市人民政府无偿收回国有建设用地使用权案（案号：（2019）最高法行申7587号）中，最高人民法院认为，关于文泉公司提出案涉地块未开发是因为没有控制性详细规划造成，文泉公司不能证明因政府未批准案涉土地所在片区控制性详细规划而致其没有获得报建许可，并导致其无法动工开发，且在2005年至2018年长达13年的时间里，文泉公司一直未向主管部门提交报建申请，案涉地块是否有控制性详细规划与土地闲置之间没有必然联系，不能成为阻却文昌公司申请开发的理由。

笔者认为，对于使用权人而言，如规划调整影响开发建设的，应当积极与有关部门沟通，并积极申请报批报建程序，如未获得许可阻碍土地开发建设的，应当及时留存相关资料，并积极通过诉讼或者其他途径维护自身权益。

根据《闲置土地处置办法》第十二条的规定，因政府原因造成土地闲置的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择下列方式处置：

（一）延长动工开发期限。签订补充协议，重新约定动工开发、竣工期限和违约责任。从补充协议约定的动工开发日期起，延长动工开发期限最长不得超过一年。

（二）调整土地用途、规划条件。按照新用途或者新规划条件重新办理相关用地手续，并按照新用途或者新规划条件核算、收缴或者退还土地价款。改变用途后的土地利用必须符合土地利用总体规划和城乡规划。

（三）由政府安排临时使用。待原项目具备开发建设条件，国有建设用地使用权人重新开发建设。从安排临时使用之日起，临时使用期限最长不得超过两年。

（四）协议有偿收回国有建设用地使用权。

（五）置换土地。对已缴清土地价款、落实项目资金，且因规划依法修改造成闲置的，可以为国有建设用地使用权人置换其它价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设。涉及出让土地的，应当重新签订土地出让合同，并在合同中注明为置换土地。

（六）市、县国土资源主管部门还可以根据实际情况规定其他处置方式。

土地开发具有较强的时效性，一旦错过时机，对使用权人而言，相应项目的商业价值将极大贬损。因此，在上述处置方案中，使用权人一般选择通过协议方式有偿收回国有建设用地使用权。按照《自然资源部办公厅关于政府原因闲置土地协议有偿收回相关政策的函》（文号：自然资办函〔2018〕1903号）的规定，有偿收回的补偿金额应不低于土地使用权人取得土地的成本，综合考虑其合理的直接损失，参考市场价格，由双方共同协商确定。此外，部分地区就有偿协议收回土地事宜制定了专门的规定，如海南、湖南、青岛、湛江等。如遇此情况，建议使用权人仔细研究相关规定，维护自身权益。

我国对于闲置土地的原因主要做了两类区分即政府原因和使用权人自身原因。如使用权人受让土地后面临本文介绍的政府原因导致的土地闲置时，应当积极留存证据并主张权利，避免土地被无偿收回。此外，如确系政府原因导致土地闲置而被认定为使用权人自身原因的，应当及时采取行政复议或者诉讼程序维护自身权益，否则土地将有可能被无偿收回。