国有企业工程总承包项目的分包招标问题研究

我国法律设定了一套规范的招投标体系，如采购的项目属于依法必须招标项目，则必须公开招标。基于此，部分观点认为国企总承包分包项目系使用国有企业资金的项目，属于依法必须招标范围涵盖的项目，只要达到国家规定的规模标准就应当公开招标。

（一）依法必须招标项目的解析

依法必须招标项目指达到一定规模的特定工程类项目必须采取公开招标的方式采购。按照《招标投标法》¹《招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》等规定，工程项目如属于特定范围并且达到一定工程规模必须公开招标，相应要件如下：

1.属于依法必须招标工程范围

并非所有的工程类项目采购均被强制要求公开招标，《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》等主要将资金来源特殊或者涉及公众安全、公共利益的特定工程项目纳入必须招标范围，主要包括：

第一，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，包含如下情形：使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目²。

第二，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，包含如下情形：使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。³

第三，不属于上述第一和第二项规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。⁴

2.工程规模标准

除满足范围条件外，依法必须招标项目还需要达到一定规模，具体如下：第一，施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；第二，重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；第三，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。⁵

（二）达到一定规模的国企总承包分包项目应当公开招标

实践中部分观点认为，国企总承包分包项目属于使用国家资金项目，只要达到规模标准便属于依法必须招标项目，应当采取公开招标的形式采购。许多案例中当事人以此为由主张相应的分包项目协议无效，参见江油市科达建筑劳务有限责任公司等建设工程分包合同纠纷案（案号：（2021）京01民终6948号，以下简称“科达建筑案”），兰州寰球工程有限公司、南充石达化工有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2020）川13民终1906号，以下简称“兰州寰球案”）。

此类观点看似具有一定的合理性，但由于工程总承包项下分包项目具有特殊性，法院一般不支持此类观点，具体分析见下文。

主流观点一般从工程总承包项目特殊性入手进而认为，国有企业作为工程总承包方在合同履行过程中采购工程分包项目（以暂估价形式包含在工程总承包合同中的除外）是总承包方的自主经营行为，不属于依法必须招标范围。相关规定如下：

《招标投标法实施条例》第二十九条第一款规定，招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第（三）项中明确，加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包……除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。

《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）第（十九）项中明确，加大工程总承包推行力度。倡导工程建设项目采用工程总承包模式，鼓励有实力的工程设计和施工企业开展工程总承包业务……工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第二十一条规定，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

实践中法院绝大多数支持此类观点，如科达建筑案中，北京市第一中级人民法院认为，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条规定：工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。中航公司作为总承包单位就其已竞价部分可以直接向有资质单位进行劳务发包，不违反法律规定，对于江油公司上诉所称《劳务分包合同》未依法进行招标程序而无效的理由，本院不予支持。此外，兰州寰球案中法院亦持此类观点。

综合上述分析，笔者倾向于认为，除以暂估价形式包括在工程总承包范围内的工程、货物、服务分包项目之外的其他项目并非依法必须招标项目，国有企业工程总承包方有权自主选择采购方式。

前文提到，以暂估价形式包括在工程总承包范围内的项目分包时，如达到规定的规模标准，应当采取公开招标形式采购，因此，必须了解暂估价这一概念。根据《招标投标法实施条例》第二十九条第二款规定，暂估价是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额，是一项招标时无法确定具体数目但是一定会发生的金额。

需要指出的是，暂估价区别于暂列金额。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500‐2013) 第2.0.18项规定，暂列金额指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。因此，暂列金额是工程中的或有金额，不具有必然发生性的特点。

此外，对于以暂估价形式包含在工程总承包合同内的分包项目，规定层面并未明确由发包人还是总承包人负责招标。为免争议，建议各方遵照招标文件或者工程总承包合同执行，如无明确约定，建议总承包人和发包人协商确定具体的招标负责人。

国企总承包分包项目是否采取必须以公开招标形式采购，经过多年的实践，这个问题似乎已经有了标准答案，即：除以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包项目之外的其他项目，国有企业可以自主选择采购方式；对于以暂估价形式包括在总承包范围内的分包项目，如符合依法必须招标项目要件的，必须公开招标。

需要指出的是，国有企业总承包方和工程总承包发包方之间存在工程总承包合同，在采购分包项目之前，国有企业还必须关注工程总承包合同对分包的限制条件和要求，比如是否需要征得发包方同意以及发包方对于采购方式的具体要求等。此外，在合规管理日渐趋严的大背景下，国有企业需要关注自身对于相应项目采购有无内部规定及操作惯例，如有，必须严格遵守，力求面面俱到，确保分包项目采购行为合法合规。