论债权确定作为最高额担保权利的行使条件 ——兼论债权确定与清偿期的关系（下）

最高额保证所担保债权的确定，仅发生最高额保证转化为普通保证的效力，债权人此时才有权依法向保证人主张权利，但并不发生使主债务人和保证人丧失期限利益的效力,保证债权的行使仍然要受到纳入被担保范围的具体债权的履行期限是否届满的限制。¹由于最高额担保的债权是连续发生的，而这些债权的履行期往往并不一致。《民法典》第420条第1款所规定的“债务人不履行到期债务”的履行期限，究竟指的是每笔债务的履行期限（分别计算说），还是最后到期债权的履行期限（统一计算说），解释上存在争议。

《民法典》第692条第1款的规定：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间”，保证期间合理限制保证人的责任，保证期间直接关系到保证责任的承担，即保证人只需在保证期间内负保证责任，而债权人也只能在保证期间内请求保证人承担保证责任（保证期间开始起算，债权人方能主张保证债权），甚至可以说保证期间即是最高额保证的履行期限。我们分析最高额保证中“债务人履行期限”是分别计算还是统一计算，可以结合最高额保证的保证期间予以分析。

（一）分别计算说

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》一书中认为：由于最高额抵押权所担保的债权是连续发生的，因此，这些债权的履行期往往并不一致。为了抵押权人行使权利便利与高效，只要债务人对于受最高额抵押权担保的多项债务中一项发生不履行，即满足“债务人不履行债务”的抵押权实现条件，不必等待所有被担保债权都出现不能清偿的情形时，才得以实现最高额抵押权。²结合《民法典》第690条第2款的规定，最高额保证中“债务人履行期限”似应与最高额抵押的解释是一致的。

中国社会科学院法学研究所民法典研究丛书也持分别计算说：由于最高额保证担保的是一定期间内连续发生的债权，每笔债务的履行期限可能并不一致，对决算日前主债务履行期限已经届满的债务，统一从决算日起计算保证期间；而对于主债务履行期限在决算日之后才届满的债务，从每笔债务的履行期届满之日起计算保证期间。³

（二）统一计算说

所谓的“债权已届清偿期”，有的观点认为债权人仅在最高额保证所担保的债权已经确定且所有债权的履行期限均已届满之时，才有权请求保证人承担保证责任。⁴

从法释〔2020〕28号第30条第2款关于最高额保证的保证期间是统一计算还是分别计算的争论，结合《民法典》第692条第1款的规定来看，解释上似应得出统一计算的结论。法释〔2020〕28号第30条第2款规定：最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。既然保证人只需在保证期间内负保证责任，而债权人也只能在保证期间内请求保证人承担保证责任。据此，最高额保证期间没有约定或者约定不明，被担保债权确定时的履行期限尚未届满的，债权人也只能自最后到期债权的履行期限届满之日起（保证期间起算）请求最高额保证人承担保证责任。

（三）分析与评述

最高额保证所担保债权的确定，仅发生最高额保证转化为普通保证的效力，并不发生使主债务人和保证人丧失期限利益的效力，除非当事人作出特别约定，如约定了提前到期条款等。

在债权确定时，被担保债权的履行期限均已届满的，此时不仅“债权确定”的行权条件成就，亦可认为“债务人不履行到期债务”条件成就，债权人可以向保证人主张保证债权。对此并无争议。

在债权确定时，被担保债权的履行期限尚未届满的，债权人自可在各该债务的履行期限届满之后，向主债务人主张债权，而根据法释〔2020〕28号第30条第2款的规定，此时不得向保证人主张保证债权，而直到最后到期债权的履行期限届满之日起，债权人才能一起向保证人主张保证债权。法释〔2020〕28号第30条第2款后句的政策选择的正当性仅在于符合诉讼经济原则，便于集中处理保证纠纷，避免债权人分次主张保证债权之时尚须个别计算是否纳入债权余额的讼累。⁵

需要指出的是，保证期间仅为保证责任的特殊问题。最高额抵押并不存在保证期间的问题，根据《民法典》第419条的规定，抵押权受到与主债权诉讼时效一致的存续期间的限制，根据法释〔2020〕28号第44条的规定，质权以登记作为公示方式的适用抵押权的存续期间的规定，以交付作为公示方式的，适用留置权的规定（不适用诉讼时效或者存续期间的规定，留置权也不存在最高额担保的适用）。

据此，本文首部所介绍的合同中约定“保证期间为主合同项下债务人每次使用授信额度而发生的债务履行期限届满之日起三年”，不属于“对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明”，故不适用法释〔2020〕28号第30条第2款的规定，根据《民法典》第692条第2款“债权人与保证人可以约定保证期间”的规定，上述保证期间约定为每笔债务单独计算保证期间，应为有效的约定。

综上所述，债权确定应作为最高额担保行使的法定特别条件，不限于《民法典》在最高额担保定义性规范中所述的“一定期间内”（债权确定期间），应以《民法典》第423条规定的债权确定作为最高额担保行使的特别条件。

第一，债权尚未确定/债权确定期间尚未届满，因不具备最高额担保的特别行使条件，债权人并不能以单笔债务违约即承担担保责任的特别约定作为合同请求权基础，此时需借助《民法典》第423条“新的债权不可能发生”等债权确定事由来成就最高额担保的特别行使条件。

第二，债权确定（期间届满）的，对于已届清偿期的债权，担保人需要承担担保责任；而债权确定时尚未届清偿期的，主债务人和保证人并不丧失期限利益，只要债务人对于受最高额抵押权（以登记作为公示方式的最高额质权）担保的多项债务中一项发生不履行，即满足“债务人不履行债务”的抵押权实现条件，不必等待所有被担保债权都出现不能清偿的情形时，才得以实现最高额抵押权。

最高额保证因为保证期间的计算而具有特殊性。债权确定（期间届满）时尚未届清偿期的债权，保证债权的行使仍然要受到纳入被担保范围的具体债权的履行期限是否届满的限制。当事人可以通过约定保证期间的方式，来分别计算或者统一结算此时保证期间的起算，对于未特殊约定的，按照法释〔2020〕28号第30条第2款的规定，直到最后到期债权的履行期限届满之日起，债权人才能一起向保证人主张保证债权。

注解： 

1. 高圣平：《最高额保证合同法律适用中的争议问题》，《政治与法律》2021年第8期。

2. 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》人民法院出版社，2020年版，第1163页。笔者与同行讨论时，有的认为上述观点并未将债权确定作为最高额抵押权的行使条件，与本文“一、问题的提出”中所举案例吻合。笔者认为，上述观点只是讨论最高额抵押权的行使与清偿期（履行期限）的关系，并未否定债权确定的行使条件，因为上述观点是在第423条（债权确定事由规定）的理解与适用“审判实践中应注意的问题”时提到的观点。

3. 谢鸿飞、朱广新主编:《民法典评注·合同编·典型合同与准合同(2)》，夏昊晗执笔，中国法制出版社，2020年版，第72页

4. 参见王乐兵：《担保法专论》，对外经济贸易大学出版社2018年版，第70页。

5. 高圣平：《最高额保证合同法律适用中的争议问题》，《政治与法律》2021年第8期，第15页。