论债权确定作为最高额担保权利的行使条件 ——兼论债权确定与清偿期的关系（上）

司法实务中，有的最高额保证合同“保证方式”条款作了如下约定：最高额保证人提供连带责任保证。如主合同项下单笔债务履行期届满，债务人没有履行或没有全部履行其债务，或发生本合同约定的保证人应承担责任的其他情形，债权人均有权直接要求最高额保证人对债务人的债务承担连带清偿责任。保证期间为主合同项下债务人每次使用授信额度而发生的债务履行期限届满之日起三年。

这种约定与笔者所理解的最高额担保应在债权确定（《民法典》第423条）¹之后行使的担保法理论并不一致，这种约定的效力如何，最高额保证人是否可以抗辩待债权确定（约定的债权确定期间届满）后再承担担保责任？无此种特别约定时，债权人是否可以就债权确定期间某笔未获偿债权而主张最高额保证？笔者不揣浅薄，试做分析，供读者批评。

本文开始所述最高额保证合同仅将单笔债务违约作为最高额保证的行使条件，在债权确定期间内发生单笔债务违约是否可以主张最高额保证债权呢？《民法典》关于最高额担保的规定，在普通担保所需具备的“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保的情形”²一般行使条件外，还特别规定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供的担保³。因最高额质权、最高额保证除适用质权、保证合同的规定外，参照适用最高额抵押权的有关规定，所以下文多以最高额抵押的相关规定来展开论述。

最高额担保定义性规定中的“一定期间内”是指最高额担保的主债权的发生期间，也就是债权确定期间、决算期，属于《民法典》第423条的债权确定事由之一。《民法典》第423条规定的债权确定应作为最高额担保行使的特别条件，具体理由如下：

第一，具有一定“立法理由书”性质的释义书⁴认为：“根据第420条的规定，发生当事人约定的实现最高额抵押权的事由时，最高额抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿，而最高额抵押权人行使最高额抵押权的基础就是被担保债权额的确定。⁵所以出现当事人约定的实现最高额抵押权的事由就意味着担保债权额的确定。”

第二，从法律规范沿革、体系思考的角度仍应得出“债权确定”作为最高额抵押权行使特别条件的结论。现已失效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称法释〔2000〕44号）第83条第1款明确规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”而新的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称法释〔2020〕28号）则未再作类似规定。这是因为《担保法》对最高额抵押权所担保债权的确定事由没有作出具体规定，法释〔2000〕44号以司法解释的形式填补这一漏洞，而原《物权法》对最高额抵押权所担保债权的确定事由作了详细规定。《民法典》第423条在原《物权法》规定的基础上作了一些完善。⁶也正是在这个基础上，法释〔2020〕28号未再作法释〔2000〕44号第83条第1款的规定，但在体系解释上应得出与法释〔2000〕44号第83条第1款规定相同的结论。

第三，最高额抵押是对一定期间内连续发生的所有债权作担保，而不是单独对其中的某一个（或其中某几个）债权作担保。因此，最高额抵押权并不从属于特定债权，而是从属于主合同关系。如果允许一方当事人随时在债权确定期间内随时主张最高额抵押权，就意味着一方当事人特别是抵押人也有可能在很短时间内就要求确定债权额，这无疑与设立最高额抵押权的目的不相符合。⁷

第四，若债权确定不作为最高额抵押行使的特别条件，将使得《民法典》第423条成为具文，与立法目的不符。

第五，司法实务中，有的债权人在债权确定期间未届满时即提起诉讼，法院多认为“虽然最高额抵押合同以及最高额保证合同所约定的债权确定期间尚未届满，但（债权人明确表示今后）新的债权已实际不可能发生。根据原《物权法》第206条之规定，最高额抵押合同所担保的债权已确定，最高额保证情形亦应参照适用上述规定”。⁸

据此，最高额担保的法定行使条件，除了“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”的一般条件外，尚需要《民法典》第423条规定的债权确定作为特别条件。故在债权确定期间，债权人与最高额担保人特别约定单笔债务违约即承担担保责任的，因不具备最高额担保的特别行使条件，债权人并不能以单笔债务违约即承担担保责任的特别约定作为合同请求权基础，但可借助《民法典》第423条“新的债权不可能发生”等债权确定事由来成就最高额担保的特别行使条件。但在此之后，即使合同约定的“一定期间内”尚未届满，因债权已经确定，之后发生的债权将不再属于最高额担保的担保范围。所以，对最高额担保人而言，债权人未援引债权确定事由的，担保人可以债权尚未确定为由予以抗辩；而债权人援引债权确定事由，担保人可以主张之后新发生的债权不再属于担保的范围，而对于已经发生的债权，债权确定时已届清偿期的，担保人需要承担担保责任，而债权确定时尚未届清偿期的，究竟是逾期一笔承担一笔的担保责任，还是最后到期债权的履行期限届满后统一承担，则成为一个新的问题。