“协同行为”认定规则分析（下篇）——禁止垄断协议问题研究

2016年7月，国家发改委公布了“艾司唑仑药品垄断协议案”（“艾司唑仑药品案”）的处罚决定书，该案为国内反垄断执法机构公布的首例价格协同行为案¹。在该案中，国家发改委认定华中药业股份有限公司（“华中药业”）、山东信谊制药有限公司（“山东信谊”）、常州四药制药有限公司（“常州四药”），这三家企业既为艾司唑仑原料药生产商，又为艾司唑仑片剂生产商，在2017年低价药政策出台后通过会议、会面、电话、短信、邮件等方式，在艾司唑仑原料药市场达成并实施联合抵制交易的垄断协议，并在艾司唑仑片市场达成并实施变更商品价格的垄断协议。就艾司唑仑片市场达成并实施变更商品价格的垄断协议，执法机构的思路与考量因素如下：

（一）经营者的市场行为一致性的认定

根据该案行政处罚决定书所载，执法机构经问询当事人、查阅当事人调价说明、销售数据等证据，查证山东信谊于2014年12月4日印发调价函，华中药业于12月20日印发调价函，常州四药于12月25日印发《关于艾司唑仑价格调整的说明》，对2种规格的艾司唑仑片出厂价进行上调，调价时间基本一致。根据执法机构调取的实际销售数据显示，2015年至案件调查之时，前述药企出厂价格出现大幅提升，涨价时机高度一致，具体如下图所示²。各方调价后的价格与各方意思沟通的涨价目标一致。

可以看出，在该案件中，执法机构主要从涨价时机的一致和涨价水平的趋同两个方面认定经营者价格行为具有一致性。

（二）经营者之间的意思联络与信息交流

如本文上篇所述，经营者之间存在意思联络与信息交流系平行行为与协同行为之间的关键区别之一。

在本案中，当事人在执法机构调查过程中辩称，艾司唑仑片价格根据国家政策和市场竞争状况制定，提价是基于市场上收集到的艾司唑仑片涨价信息作出的决定。执法机构反驳了所涉企业关于调价属于自主决策的主张，其基于，2014年9-10月间，所涉企业有关人员在河南郑州未来康年大酒店房间内会面（“郑州会议”），商讨艾司唑仑原料药和片剂的有关安排，参与方对艾司唑仑片集体涨价进行了协商，华中药业作出了艾司唑仑片联合涨至0.1元/片的提议，虽各方就具体价格水平在会议上未达成确切意见，但，当事人参会人员未表示反对，也没有就这一事实向反垄断执法机构主动报告。

上述郑州会议内容的证实系本案中各方存在意思联络的重要证据，山东信谊在调查过程中主动陈述了关于郑州会议的基本情况，使调查人员掌握了3家企业会面协商的诸多细节。

（三）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况

作为反驳所涉企业主张其行为系独立市场行为的理由之一，反垄断执法机构首先分析了相关市场的市场结构，查证2013-2014年间，所涉企业合计向16家艾司唑仑片剂企业供货，在联合拒绝供货前，艾司唑仑片剂市场至少有19家生产企业，市场竞争较为充分。但在所涉企业联合抵制交易协议实施以来，其他片剂企业因为缺少关键投入品而被迫退出市场，3家所涉企业通过原料的封锁排除了其他片剂生产企业的价格竞争，使其在片剂市场实施联合涨价成为可能。

（四）垄断协议的达成并实施具有明显的排除、限制竞争效果

执法机构通过对提取的生产、库存和销售数据进行经济学分析，就艾司唑仑片剂达成并实施联合涨价协议的反竞争效果进行了论证，认定当事人通过实施上述垄断行为，提高了艾司唑仑片剂价格，减少了艾司唑仑片剂总供给量，损害了消费者利益，对艾司唑仑片剂市场具有明显的排除、限制竞争效果。

在本案中，执法机关区分所涉三家企业在达成、实施垄断协议过程中的作用、角色，对所涉企业做出了不同的行政处罚。国家发改委依法责令3家企业立即停止实施垄断协议，对中华药业处以2015年度艾司唑仑片销售额7%的罚款，原因为中华药业在实施过程中起到组织、主导的作用，属于从重处罚情节，且不具有从轻减轻处罚情形；对山东信谊处以2015年度艾司唑仑片销售额2.5%的罚款，基于其在调查过程中有《行政处罚法》第二十七条配合行政机关查处违法行为有立功表现的从轻处罚情节；对于常州四药处以2015年度艾司唑仑片销售额3%的罚款，原因为其在实施过程中属于跟随者，违法程度较轻，对市场竞争造成的损害较小。

最高人民法院于2021年在“李斌全与湖南湘品堂工贸有限责任公司、长沙凯源珊珊商贸连锁管理有限公司、湖南佳宜企业管理有限公司、北京泰和瑞通云商科技有限公司、北京泰和瑞通云商科技有限公司长沙分公司垄断纠纷案” （一审案号：（2018）湘01民初6981号；二审案号：（2021）最高法知民终1020号，以下简称“李斌全案”）中首次阐明反垄断法下认定“其他协同行为”的四要素以及举证规则。

在该案中，原告李斌全诉称：其乘坐高铁时，在长沙南站二层候车厅，发现湘品堂公司等五被诉经营者销售的555ml怡宝饮用纯净水的价格为每瓶3元，湘品堂公司、珊珊公司、佳宜公司在长沙市场其他店铺所出售555ml怡宝饮用纯净水为每瓶2元的情形下，湘品堂公司等五被诉经营者在知晓区域市场内没有免费凉水或温水供应，在长沙南站二层候车厅销售饮用水的经营成本没有明显增加，为了牟取暴利，利用垄断长沙南站二层候车厅区域饮用水消费市场的优势，相互串通抬高并固定555ml怡宝饮用纯净水价格至每瓶3元，该行为属于以协同行为实施横向垄断协议。

最高人民法院在本案中阐述认定横向垄断协议需要具备如下三个条件：第一，协议的主体属于具有竞争关系的经营者；第二，协议内容符反垄断法关于横向垄断协议的形式要求；第三，协议具有排除、限制竞争的目的或者效果。并明确“其他协同行为”属于垄断协议的一种表现形式，是指具有竞争关系的经营者没有订立书面或口头协议或者决定，但是相互进行了沟通，心照不宣地实施了协同一致的排除、限制竞争行为。认定其他协同行为，可以综合考虑下列因素：第一，经营者的市场行为是否具有协调一致性；第二，经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；第三，相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况；第四，经营者能否对行为的协调一致性作出合理解释。原告应当对前三项要素提供初步证据。

关于被诉经营者是否存在协调一致的市场行为，最高法院认为，根据原审时李斌全提交的其在长沙南站二层候车厅湘品堂公司等五被诉经营者处购买555ml怡宝饮用纯净水，价格均为每瓶3元的相关证据，能够证明湘品堂公司等五被诉经营者销售555ml怡宝饮用纯净水价格具有一致性。

关于经营者之间是否进行过意思联络，最高法院认为，原告李斌全在原审和二审审理期间，均没有提交湘品堂公司等五被诉经营者有过意思联络或者信息交流的任何证据。反垄断法并不禁止经营者根据市场和竞争状况独立作出的市场行为，包括跟随、仿效其他竞争者而采取的相同市场行为。其次，经营者销售商品必须明码标价，相同区域内经营者可能彼此了解相同产品的定价，这是价格公开透明所可能产生的正常结果。再次，由于本案所涉及的矿泉水商品属于大众消费品，普通消费者对于商品定价是否合理均有普遍认知。因此，在本案现有证据的情况下，仅仅基于相同矿泉水在特定狭窄区域内不同经营者间定价相同，难以初步推定经营者之间进行过意思联络或者信息交流。李斌全认为湘品堂公司等五被诉经营者在长沙南站二层候车厅区域内均以每瓶3元销售555ml怡宝饮用纯净水，可以推定湘品堂公司等五被诉经营者进行过意思联络或者信息交流的主张，事实和法律依据不足，法院不予支持。

关于本案相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，最高法院认为，虽然认定经营者是否达成横向垄断协议时，通常并不需要对相关市场进行清晰、精准的界定，但是对于其他协同行为的认定，如果原告能够提供初步证据证明相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，对于认定被诉经营者所处的市场区域、相关商品的同质性、被诉经营者相互之间价格的透明性等基础事实，进而准确判断被诉经营者之间的一致行为系基于独立定价，还是基于通过意思联络或者信息交流从而对相关市场产生排除、限制竞争的实质影响，具有积极意义。本案中，李斌全未能提供证据证明长沙南站内饮用纯净水相关市场的市场结构、竞争状况和市场变化等情况。同时，考虑到同一品牌及规格的矿泉水商品的一致性、被诉经营者所处的狭窄区域及价格较为透明、经营者数量的有限性等因素，应当认定李斌全提交的现有证据不足以排除湘品堂公司等五被诉经营者各自独立定价的可能性。

最高人民法院最终认定，由于李斌全提交的现有证据无法证明湘品堂公司等五被诉经营者实施了反垄断法禁止的协同行为，原审法院认为本案现有证据不能证明湘品堂公司等五被诉经营者之间达成固定商品价格的垄断协议，判决驳回李斌全的全部诉讼请求，并无不当。

 价格协同行为的意思联络很可能是以暗示或容任的方式进行，同时具有高度隐秘性，结合上述行政执法案件可以看出，执法机构在认定垄断行为时往往更加关注企业所处的市场竞争环境及经营主体实施的具体行为，通过对相关市场结构、经营者的销售、生产、库存等经济证据的分析来综合考虑进行经营者行为一致性的认定。该等执法实践与域外经验实质是一致的，对于在具体案件中细化的考量和分析因素，本文上篇中列举的有利于协同行为发生的市场结构分析的经济证据因素及竞争主体间存在协同行为的间接证据类型可以在具体案件分析中予以借鉴。同时，艾司唑仑药品案中，相关经营者主动向司法机构报告郑州会议相关会议信息，实质上在案件认定上起到了关键的推动作用。宽大制度的适用，在协同行为的认定中，系破解意思联络取证难问题的关键。本团队将在后续介绍宽大制度的内容及适用。

对于反垄断民事纠纷案件，在李斌全案中，最高人民法院已明确原告需要承担包括证明经营者行为一致、存在意思联络及相关市场结构分析的举证责任。鉴于协同行为的隐蔽性，对于原告而言，证明（二）的存在显然是困难的，对于（三）的举证需要搜集、分析大量经济学和专业技术领域的相关材料，提供数据、经济模型、分析报告等证据材料。最高人民法院于2022年11月18日发布的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（“反垄断法司法解释征求意见稿”）第二十条，明确对于人民法院认定反垄断法第十六条规定的其他协同行为应当综合考虑下列因素：（一）经营者的市场行为是否具有一致性或者相对一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况；（四）经营者能否对行为的一致性或者相对一致性作出合理解释。原告提供前款第一项和第二项的初步证据或者第一项和第三项的初步证据，能够证明经营者存在协同行为的可能性较大的，实施被诉垄断行为的经营者应当提供证据或者进行充分说明，对其行为的一致性或者相对一致性作出合理解释；不能作出合理解释的，人民法院可以认定协同行为成立。本条所称合理解释，包括经营者系基于对市场和竞争状况变化等而独立实施相关行为。

可见在反垄断法司法解释征求意见稿中，“协同行为”认定的考量因素与国家市场监督管理局规定的考量因素一致，且在前述李斌全案件中，最高人民法院已对该等考量因素进行了阐释。在反垄断法司法解释征求意见稿中，最高人民法院一定程度上弱化了原告的举证负担，但对于“初步证据”如何界定还有赖于具体案例的进一步阐明。我们建议，在反垄断民事诉讼中，尤其在协同行为认定相关禁止垄断协议的案件中应审慎挑选律师、经济学、行业等专家，在律师的主导下，搜集、分析相关直接证据、经济证据、结构证据等附加因素证据进行充分举证，完成其举证责任，避免承担举证不能的不利后果。