“协同行为”认定规则分析（上篇）——禁止垄断协议问题研究

各国成文法多未就“协同行为”进行明确的界定，部分国家司法裁判机构在个案中对“协同行为”的含义及考虑的因素进行了一些阐述，部分法域的执法机构对“协同行为”的认定亦制定了执法指引。从各法域的司法裁判和执法经验而言，“协同行为”是指竞争主体之间未达成协议但已经实施的反竞争的协调行为，其关键因素为（1）竞争主体之间进行了直接或间接的信息交流，且涉及敏感信息（如未来的定价、产量等）的披露；信息交流可以在相关主体之间直接进行，也可以通过贸易协会、供应商或分销商等中介完成。（2）实施了改变市场条件的一致行为，包括在相同或一定的时间段内改变相关产品的价格或其他经济条件。（3）该等行为具有反竞争的效果。

通常对于消费者或者监管执法机构而言，“协同行为”典型客观表现形式为各竞争主体采取了一致行为，且该等“行为的一致性”的证据是容易被消费者或监管机构搜集的。当然，仅根据各方采取的一致行为并不足以证明“协同行为”的存在，因为各方采取的一致行为可能系因市场力量而产生的，其仅为“平行行为（parallel behavior）”。所谓“平行行为”系经济学概念，是指在某一行业内经营者通过观察和预测竞争对手行为的基础上，在未与竞争对手沟通或共谋的情况下独立地、单方面地调整自身价格以反映竞争对手价格的行为。¹

在“协同行为”认定领域，各法域的司法判例及执法指引中均重点讨论 “平行行为”与“协同行为”的关系。欧洲法院在1972年7月14日作出的ICI²案的判决中指出，《欧盟运作条约》第101条“协同行为”系指经营者在尚未达到缔结协议的阶段，有意用竞争者之间的实际合作代替竞争的风险。“平行行为”本身并不构成“协同行为”，而仅当“平行行为”能够使相关经营者试图将价格稳定在不同于竞争所产生的水平，并巩固既定的市场地位，损害市场自由流动和消费者的选择自由时，方构成“协同行为”。

类似地，美国最高法院在个案中指出，仅证明参与“共谋”³的主体采取了平行行为（采用相同的定价或经济条款）不足以证明其违反谢尔曼法第1条的规定；需要提供更多附加因素证明参与主体之间意思一致的达成，必要的附加因素可以包括若干形式⁴。平行行为仅为相关市场主体采取的中立的商业行为。

2018年8月31日，澳大利亚竞争与消费者委员会发布《协同行为指引》⁵，明确解释了澳洲竞争与消费者委员会调查协同行为时采用的一般规则。该指引指出，应将平行行为与协同行为区分开来，即竞争者之间的平行行为，如价格相同或相似，本身并不能证明协同行为的存在。在竞争激烈的市场中，竞争对手之间几乎可以立即独立地对彼此的定价变化做出反应。例如，如果一个竞争对手降低价格，其他人可能会立即做出反应以避免失去客户。

综上，从行为的客观表现而言，“协同行为”与“平行行为”相同，均表现为相关经营者实施完全一致或高度相似的行为，但其核心差别在于：（1）平行行为是各相关主体根据市场力量做出的竞争行为，其目的在于避免丢失客户，或者避免减弱自身竞争力；（2）平性行为中相关竞争主体之间并没有进行削弱竞争的信息沟通或联络，系其独立自主的商业决策行为。

协同行为作为垄断协议的表现形式之一，反垄断执法和司法裁判的难点在于“协同行为”存在的事实认定。通常，竞争主体之间存在“平行行为”易于被证明，但如何证明主体之间就平行行为进行了信息沟通，达成了意思一致，则需要结合各种间接证据去推导意思一致的存在。但仍需注意的是，在协同行为的认定过程中，“意思一致”并非需要达到法定的各项条件，而可以通过不同的方式进行体现，如各方改变市场条件的共同想法，明显为实施反竞争而达成的承诺或意愿的一致。

结合欧盟及美国等主要司法领域的经验，在分析某一“平行行为”是否构成“协同行为”，执法机构或司法裁判机构的分析通常分两步进行，第一步，通过经济证据分析争议的相关市场结构是否易于形成并保持“协同行为”；第二步，分析是否有足够的间接证据可以表明协同行为的存在。

针对市场结构的分析，通常下列因素被视为有利于协同行为发生的经济证据因素⁶，包括（1）卖方市场高集中度，（2）缺少边缘的小规模卖方，（3）需求弹性小，（4）新经营者进入市场所需时间长，（5）客户规模较小，（6）标准化产品，（7）主要竞争主体销售数量大致处于相同水平，（8）相较于其他条件的竞争，市场竞争主要为价格竞争；（9）相关产品固定成本相较于可变成本的比例较大；（10）市场需求下降；（11）历史上存在违反垄断法的记录。如果争议的相关市场特征与上述所述因素相反，则通常被认为市场结构不利于协同行为产生，并构成协同行为认定的消极因素。

竞争主体间存在协同行为的间接证据可能包括⁷：（1）通过电话、邮件、会议、协会各种方式的信息交流，（2）市场需求下降，但经营者提高价格；（3）市场价格突然的变动，（4）招投标报价类似或相同；（5）经营者参与竞争对手关于销售价格的调查问卷，（6）经营者公开披露未来价格或定价规则，（7）参与主体的产能扩大或冗余，但不加以利用，（8）经营者拒绝在可能的情况下争取竞争对手的客户或商业机会，（9）盈利保持固定水平或模式。

各司法区域根据各自不同的司法程序，对于协同行为存在的举证责任分配规则存在较大的差别，民事诉讼与刑事案件中举证责任的分配和标准亦有不同。本文不再介绍域外法系项下协同行为的举证责任分配问题。

我国《反垄断法》未就“协同行为”进行明确界定，但国家市场监督管理总局发布的《禁止垄断协议暂行规定》（2022修订，现行有效）中明确，“其他协同行为”是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。认定其他协同行为的考虑因素包括：（1）经营者的市场行为是否具有一致性；（2）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（3）经营者能否对行为的一致性作出合理解释；（4）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。上述条文在国家市场监督管理总局于2022年6月27日发布的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》中未做修订或补充，与现行规定保持一致。不难看出，国家市场监督管理总局对“协同行为”的认定规则在很大程度上借鉴了欧盟、美国等法域的经验，认定协同行为的考量因素中已涵盖其他法域在认定协同行为中所关注的重点要素。我们在下篇文章中将根据目前国内行政执法、司法的实践，分析探讨“协同行为”的具体实务操作问题。