反担保与最高额担保“司法查扣等债权确定事由” 的法律适用关系（下）——主合同债权、法定代位权与追偿权的确定

最高额保证是融资性担保公司业务之一，追偿权是否能够实现，是担保公司的主要风险，为此担保公司就要求提供反担保物（一般为房产抵押），此为常见的交易模式。实务中，或因当事人的法律认识原因，或因登记机构的原因，反担保常登记为最高额抵押反担保。如此便面临一个法律问题，即最高额抵押反担保的房产被司法查封、扣押后，担保公司再代为清偿，抵押反担保的优先受偿权是否有影响？简言之，司法查扣等最高额抵押的债权确定事由对最高额抵押反担保的优先受偿构成何种法律障碍，有必要做进一步的法律分析。

本篇文章分为上、中、下三篇，此为下篇，上两篇中我们厘清了最高额担保与最高额反担保的基本概念、关系，以及最高额抵押的债权确定规则；并通过类型化可能的案型，结合实际案例予以解析；本篇将从追偿权、法定代位权的角度来分析主合同债权（本文将债务人与银行等主体之间的最高额授信贷款称为主合同债权）与追偿权在债权确定规则中的关系；最后提出最高额担保业务的“债权确定事由‘传导条款’”的法律建议。

《民法典》第691条规定：“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”结合民法典第423条债权确定事由的规定，主合同债权确认后，保证的范围即可确定，因为所附随的利息性债权不论是否已经发生，也属于被担保债权的范围。¹

《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”²该条与《民法典》第519条第2款一样，规定的是追偿权与法定代位权。从该条的规定可以看出，保证的范围即是追偿权的范围。

结合上述两条分析，可以看出，主合同债权确定，保证范围即确定；保证范围的确定，追偿权债权的范围即确定。

《民法典》第700条同时规定追偿权和法定代位权，保证人代偿后产生向债务人的追偿权。追偿权是法定代位权产生的前提和基础，决定了后者是否成立。追偿权的范围也决定了法定代位权的范围。法定代位权从属于追偿权，其目的是强化追偿权，二者一体适用。法定代位权的“法定”体现在，权利人基于法律规定可直接取得债权，其实质是债权的法定转移，其法律效果是对原债权人债权的继受，在继受后并未产生新权利，不过发生债权主体变化而已。³既然保证人追偿权的行使与法定转移的原主合同债权是一体适用的，那么原主合同债权的确定，即是追偿权的确定（不再增加）。

追偿债权系因最高额保证人代偿后产生，最高额反担保抵押物被司法查扣后，最高限额范围内的主债权是否仍然继续发生取决于主合同债权人，除非最高额保证人通过特约对主合同债权人予以牵制。如果主合同债权继续发生，则保证在最高限额范围内也就继续发生而无法确定，保证无法确定则代偿数额无法确定，追偿债权即无法确定。追偿债权系履行最高额保证债务（代偿）的法律结果决定了保证人在追偿债权确定方面的被动性，此种被动性追偿债权的确定只能从其源头即主合同债权来溯源确定。保证人无法阻止主债权的继续发生（除非特约牵制主债权人），也无法以债权确定为由抗辩免除反担保抵押物被司法查扣后的最高额保证责任，此种两头被动的局面使最高额保证人面临代偿后无法行使反担保抵押权的巨大法律风险。

基于以上的法律分析，最高额抵押反担保追偿权的被动性，决定了其在债权确定方面的被动性，同时追偿权与法定代位权系一体适用的关系，这些均使得追偿债权的确定取决于主合同债权的确定。最高额抵押反担保债权人，即主合同债权的最高额保证人，需要通过特约的方式来牵制主合同债权的继续发生。

通过本篇文章前述分析，我们认为担保公司最高额保证业务中，主债务人或者第三人提供的、为保障将来追偿权实现的抵押反担保，并不符合最高额抵押反担保的特征，主要原因在于追偿权并不是一定期间内连续发生的、具有变动性的债权，而是最高额担保的债权确定之后，代偿后产生的一次性追偿权（可能分笔代偿，也可分笔追偿，但仅是分笔进行，并非多次连续发生的），符合一般抵押担保的债权要求。此种反担保如果登记为一般抵押担保，即可不适用《民法典》第423条债权确定事由，可从根本上免除上文关于最高额抵押反担保在债权确定方面的法律风险。

如果因为登记机关的原因而不得不登记为最高额抵押反担保，那么保证人需要做的是在收到人民法院关于司法查扣反担保抵押物的通知后，让主债权确定而“不再增加”，从而使得后续的追偿权也得以确定。法律并无关于保证人让主债权确定不再发生的规定，只能通过约定的方式来实现该目的。

司法查扣反担保抵押物仅是最高额担保债权确定的一个事由，同样的情况，《民法典》第423条第（五）项亦适用本文的上述分析及结论。故我们建议在担保公司与主债权人的最高额保证合同中增加债权确定事由的“传导条款”，例如约定：保证人知道反担保抵押物被司法查封、扣押的，或者保证人知道债务人、反担保抵押人被宣告破产或者解散的，有权通知贷款人立即停止发放新的贷款。在保证人附带相应证据予以通知后，贷款人应当停止发放新的贷款。保证人对通知后贷款人因发放新的贷款而产生的债务不再承担保证责任。

注解：

1. （2012）民再申字第212号裁判要旨，上述规定旨在确定主债权范围，并未将主债权确定后至实际清偿期间产生的利息等排除在抵押担保范围之外，主债权确定后产生的利息等均系基于主债权产生，应属抵押担保范围；

2. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第二十条规定物上担保人的权利保护适用保证人的权利保护规则；

3. 参见谢鸿飞：《连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系——以民法典第 519 条为分析对象》《东方法学》2020年第4期“与此类似的是，第700条规定，保证人在承担保证责任后也享有对债务人的追偿权和对债权人的法定代位权。”