禁止垄断协议配套规则征求意见稿解读

全国人大常委会于2022年6月24日正式通过了《中华人民共和国反垄断法》修正案（“反垄断法修正案”），并于2022年8月1日起正式实施。针对反垄断法修正案中对禁止垄断协议相关规定的修改，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）于2022年6月27日公布《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》（以下简称“禁止垄断协议规定征求意见稿”），针对反垄断法修正案的有关规定予以细化完善。我们对该等制度的主要变化解读如下：

禁止垄断协议规定征求意见稿首次对“具有竞争关系的经营者”（也即构成横向垄断协议的主体）进行明确定义：

（第八条）本规定所称具有竞争关系的经营者，包括实际的竞争者和潜在的竞争者。实际的竞争者是指活跃于同一相关市场进行竞争的经营者。潜在的竞争者是指具备在一定时期内进入相关市场竞争的计划和可行性的经营者。

解读：本次禁止垄断协议规定征求意见稿明确，具有竞争关系的经营者不仅包括现存的“实际竞争者”，更包括“潜在竞争者”。尽管我国现行《反垄断法》尚未对前述“潜在竞争者”的概念进行规定，但在我国司法领域已经出现相关判例确认“潜在竞争者”亦属于垄断协议项下的适格主体，如最高人民法院（2021）最高法知民终388号民事裁定书（“本院认为：…如果有关协议的签订和履行实质延长了专利权利人的市场独占时间，或者实质延缓、排除了实际的和潜在的仿制药申请人的市场进入，且缺乏正当理由，则一般可以认定该协议具有排除、限制相关市场竞争的可能性较大，其涉嫌构成反垄断法所规制的垄断协议”）、（2021）最高法知民终1722号民事判决书（“本院认为：…东港公司等十三家被诉驾培单位实质性地削弱了该十三家被诉驾培单位之间的竞争以及其与未来潜在的相关市场进入者之间的竞争，继续维持排除、限制竞争的效果…不符合反垄断法第十五条关于经营者应当证明垄断协议豁免情形及条件的规定”）。

截至目前，美国、欧盟等一些较大的国家或经济体的反垄断法律体系已对“潜在竞争者”的概念予以明确，并在反垄断实践中得以运用；本次禁止垄断协议规定征求意见稿对前述定义的明确，可以使我国反垄断相关法规可以与国际通行规则有效衔接，同时提升了反垄断执法机构执法工作的可预期性，便于相关经营者评估在业务活动开展中所涉及的反垄断风险。

禁止垄断协议规定征求意见稿新引入了针对纵向垄断协议的“安全港”规则，为经营者豁免责任的条件提供了依据：

（第十五条）经营者与交易相对人之间达成协议，经营者能够证明符合下列条件，不予禁止：

• 经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定；

• 无相反证据证明其排除、限制竞争。

前款经营者、交易相对人在相关市场的市场份额的计算，应包括其控制或者施加决定性影响的其他实体在相关市场中的市场份额之和。

前款控制和决定性影响，是指经营者直接或间接、单独或共同对其他经营者的生产经营活动或者重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或实际状态。

交易相对人为多个的，在同一相关市场的市场份额应合并计算。

解读：首先，针对上述“安全港”规则，禁止垄断协议规定征求意见稿明确其适用于“经营者与交易相对人”之间达成的协议，即纵向垄断协议；安全港规则并不适用于横向垄断协议。其次，关于经营者证明其豁免责任的条件之一“经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%”，经营者与交易相对人的市场份额计算应包括相应主体及其下属的实体、通过协议安排可以控制的实体以及其他可以直接或间接、单独或共同控制或者施加决定性影响的实体，即整个集团公司。再次，关于经营者证明其豁免责任的条件之二“无相反证据证明其排除、限制竞争”，我们理解经营者可能较难自行证明其符合该条件，因此还有待反垄断执法机构在具体执法实践中对经营者证明责任的分配方式予以明确。

本次反垄断法修正案及禁止垄断协议规定征求意见稿中，首次明确组织或帮助达成垄断协议的性质认定，并规定相关组织者及帮助者应按与实施垄断协议的主体相同的标准接受处罚。具体如下：

（第十七条）经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。

本条所称组织，是指下列情形：

• 经营者虽不属于垄断协议的协议方，但在垄断协议达成或者实施过程中，对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用；

• 经营者与多个交易相对人签订协议，故意使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流，达成本规定第八条至第十二条垄断协议的。

本条所称实质性帮助，是指经营者虽未从事前款规定的组织行为，但对垄断协议达成或者实施提供支持，且与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著的行为。

（第三十九条）经营者违反本规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款。

经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。

（第四十条）经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用本规定第三十九条规定。

解读：原《反垄断法》仅对行业协会作为垄断协议的组织者作出了禁止性规定，而对于一般经营者并无适用的空间。《国务院关于平台经济领域的反垄断指南》《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》率先规定了平台经济领域、原料药领域的“轴辐协议”，¹但反垄断指南仅具有指引作用，不具有强制性法律效力。本次新法明确对组织或帮助达成垄断协议的性质认定及罚则，将相关垄断协议的组织者与帮助者一并纳入反垄断法律法规的治理体系之下，而这也将给我国经营者的内部反垄断合规工作提出更高要求。市场经营者在与上、下游企业合作过程中，应强化垄断风险识别能力，避免作为居间中介协助具有竞争关系的经营者之间完成意思联络或者信息交流。

解读：相比《中华人民共和国反垄断法（2007）》中的规定，反垄断法修正案大幅提高了违法实施垄断协议的罚款金额，并根据经营者在上一年度是否有销售额的情况区分设置罚款金额标准。需要注意的是，本次还新增规定经营者相关责任人对达成垄断协议负有个人责任的，也存在对应处罚标准，这无疑可以促使国内企业的相关责任人对建立内部反垄断合规体系更为重视。

同时，反垄断法修正案对亦在处罚力度上给予反垄断执法机构一定自由裁量权；在“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果”的情况下，反垄断执法机构可以在法定罚款金额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。

本次禁止垄断协议规定征求意见稿最新明确的“安全港”规则、垄断协议组织者与帮助者的定义和罚则等有关规定细化完善了我国的反垄断法制体系，有利于保障我国市场的公平竞争，提高我国反垄断执法机构的效率与权威，但制度的具体落地还待相关文件的正式出台。考虑到新反垄断法对违法实施垄断协议的执法力度和处罚金额进行了大幅提升，市场主体应内部提升反垄断合规意识，在开展相关经营活动之前委托专业的律师团队参与对业务反垄断合规性的评估工作，以避免自身因违反相关法规而被反垄断执法机构责令停止违法行为并处以高额罚款，遭受不必要的损失。

注解：

1.轴辐协议（hub-and-spoke conspiracy）是一种特殊形式的垄断协议，它将当事人的行为比喻为一个自行车轮，其包含一个轴心（hub）和多个辐条（spokes），轴心与辐条并不处在市场的同一层次，往往是上下游关系，辐条之间则互为竞争对手，但辐条之间没有直接的意思联络，它们之间的横向联系以每个辐条与轴心之间的纵向关系为纽带。轴辐协议具有如下的特点：①轴辐协议中既有纵向关系也有横向关系。纵向关系指轴心与辐条之间的安排，横向关系指辐条之间的安排。②轴心的身份具有多元性，不仅包括经营者，也包括普通的代理人，甚至是非经营者（此时轴心与辐条之间的纵向关系不是纵向协议）。即使轴心是经营者，既可以是上游的制造商、批发商，也可以是下游的分销商、零售商。轴辐协议中的辐条一定是经营者且具有竞争关系，而轴心对它们来说只不过是实现间接信息交换的第三人。③轴心不一定是主动者，也有可能是多个辐条同时向轴心施压，要求后者与每个辐条采用相同的纵向安排。参考焦海涛：反垄断法上轴辐协议的法律性质，中国社会科学院研究生院学报，2020年第1期。