经营者集中配套规则征求意见稿解读

全国人大常委会于2022年6月24日正式通过了《中华人民共和国反垄断法》修正案（“反垄断法修正案”），并于2022年8月1日起正式实施。针对反垄断法修正案中对经营者集中相关规定的修改，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）于2022年6月27日公布《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》及《经营者集中审查规定（征求意见稿）》（以下合称“经营者集中审查新规征求意见稿”），进一步明确完善了经营者集中审查的相关制度，我们对该等制度的变化解读如下：

解读：经营者集中审查新规征求意见稿中提及的“表决权或类似权益”“其他经营者高级管理人员任免”“财务预算”“经营计划”等事项在国内法律实践中系“控制权”判断中通常会分析及考虑的因素；本次在新规中予以明确，是对过往法律实践的总结，亦对后续的法律实务具有重要指导作用，增强了法律制度的可操作性。

对于私募股权投融资业务，如财务投资人将上述提及的控制权判断事项纳入一票否决权范围内，尽管其仅通过该次投资取得目标企业的少数股权，但依然可能被认定为对目标企业构成单独控制或共同控制；在符合经营者集中申报标准情形下，将触发投资人对实施经营者集中的申报义务。

对于无意触发经营者集中申报的项目，我们建议投资人避免取得上述所列举事项的决定权或否决权；同时，考虑到前述新规中提及的考量因素仅为列举，对于投资人主张的一票否决权事项，仍应具体分析一票否决权事项是否能够赋予投资人对目标企业经营决策、管理构成控制或重大影响的权利，例如目标企业的对外投融资事项、员工持股计划的执行实施、知识产权的处分与许可、公司新业务的开展等事项。

解读：根据《关于<国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）>的说明》¹来看，本次集中经营者申报标准的提高主要是基于我国经济发展水平的提高及结合过往反垄断的实践，有利于更加精准地初步筛选需要纳入申报范围的经营者集中。申报标准中营业额标准的提高不仅将有效减少不具有竞争问题的中小规模并购申报，减轻企业交易成本负担，同时亦可减少反垄断法的执法成本。

关注大型企业并购对市场竞争的影响已成为国际反垄断法域监管的趋势，欧盟2022年7月通过的《数字市场法》要求对于“猎杀式并购”(killer acquisitions，企业故意收购并关闭初创公司以消灭竞争的行为)，并购意向必须在事前获得欧盟委员会许可。按照我国现行经营者集中的申报标准，部分超大规模的科技巨头收购初创企业，有可能逃脱反垄断的事前监管。在本次经营者集中审查新规征求意见稿中增加新的申报情形：

（第四条）经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但同时满足下列条件的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：

• 其中一个参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过1000亿元人民币；

• 本规定第二条第（一）项所规定的合并其他方或第二条第（二）项和第（三）项所规定的其他经营者市值（或估值）不低于8亿元人民币，并且上一会计年度在中国境内的营业额占其在全球范围内的营业额比例超过三分之一。

解读：根据2021中国企业500强榜单，国内营业收入超过1000亿元的企业有222家，行业包括电力，石油天然气、化工、建筑、银行、保险、互联网平台公司等。我们理解，除科技巨头之外，一些重点行业的央企、国企和龙头企业对中小企业的并购行为也或将被纳入经营者集中审查的范围内，其在国内的每一次并购都可能会触发经营者集中申报。考虑到新反垄断法项下违法成本的大幅提高及责任个人化，行业龙头企业更应加强反垄断的内部合规工作，谨慎评估交易是否触发经营者集中申报义务，并对触发申报的交易合规积极履行申报义务。

考虑到初创企业通常没有公开的市值标准，因此如何确定目标企业的估值，是否将并购交易本身的交易定价作为参考，都有待国家反垄断执法机构进一步补充或明确，作为“掐尖式并购”/“扼杀式并购”的申报门槛标准，如估值的确定缺乏客观性，则这一机制的实施将会受到挑战，有待进一步观察。

经营者集中审查新规征求意见稿明确了“参与集中的经营者”的定义如下：

（第九条）本规定所称参与集中的经营者是指下列经营者：

• 经营者合并的，合并各方为参与集中的经营者。

• 经营者取得对其他经营者的单独控制，或者对其他经营者由共同控制变为单独控制的，取得单独控制的经营者和其他经营者为参与集中的经营者。

• 经营者取得对其他经营者的共同控制，交易后共同控制该其他经营者的所有经营者和其他经营者均为参与集中的经营者。但其他经营者原由一个经营者单独控制，交易后此经营者对其他经营者由单独控制转变为共同控制的，交易后共同控制其他经营者的所有经营者为参与集中的经营者，其他经营者不是参与集中的经营者。

• 经营者新设合营企业的，共同控制新设合营企业的经营者为参与集中的经营者，新设合营企业不是参与集中的经营者。

• 经营者能够对其他经营者施加决定性影响的，该经营者和其他经营者为参与集中的经营者。

解读：现行经营者集中审查制度的相关规定中并未明确“参与集中的经营者”的定义，但在《经营者集中申报表》的相关附注中存在相关说明，“参与集中的经营者”的确定，是计算“参与集中经营者”营业额是否达到申报门槛的基础。经营者集中审查新规征求意见稿对“参与集中经营者”的界定，进一步增强了审查制度的可预期性。

经营者集中审查新规征求意见稿的下述规定，对于构成违反反垄断监管规定的“抢跑”行为判断给出了指引：

（第五十五条）本规定所称实施集中，是指取得对其他经营者的控制权、或者对其施加决定性影响的行为，包括但不限于：

• 完成股东或者权利变更登记；

• 委派高级管理人员；

• 实际参与经营决策和管理；

• 与其他经营者交换敏感信息；

• 实质性整合业务。

解读：根据现行经营者集中审查制度规定，对于经营者集中达到申报门槛而未按照规定事先向国务院反垄断执法机构进行经营者集中申报的，交易各方不得实施集中，但对于何为“实施集中”并未明确规定。在股权并购交易中，通常交易各方会在并购协议中明确协议签署后至交易交割前的各个环节的安排，包括协议签署日至交割日过渡期内并购方对特定事项的同意权，交割内部股权证明文件（公司章程、股东名册、出资证明书）的交付，董事会及高管人员的解聘与任命，交易价款的支付，交易涉及的工商变更登记的手续的完成等。对于股东身份的变更，在中国法项下亦需要从内部确认（公司内部纳入股东名册、颁发出资证明书）和外部公示（工商登记显示）两个维度进行判断。因此，对于“实施集中”在实践中难以有定论，对于参与集中的经营者是否存在“抢跑”嫌疑也无法明确判断。

经营者集中审查新规征求意见稿对“实施集中”进行明确定义，并对几种典型情形进行列示，有助于实施股权并购交易的各方判断相关特定事项的性质，并合理安排经营者集中申报工作的时间进度。

反垄断法修正案引入了经营者集中审查的停表制度，规定了国家反垄断执法机构可以中止计算经营者集中审查期限的情形：

（第三十二条）有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并书面通知经营者：

• 经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；

• 出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；

• 需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。

同时，经营者集中审查新规征求意见稿对“停表制度”的启动条件、恢复条件和适用程序进行了细化。²

解读：目前对于复杂且有竞争关注的案件，如申报方无法在法定期限内与国家反垄断执法机构就附加限制性条件方案达成一致，经营者通常都需撤回并重新申报。而引入停表制度可以进一步优化审查流程，审查机构将不再需要通过撤回重报的方式来争取更多的审查时间，从而为申报工作的推进带来更多的预期性。

但是，停表制度的引入可能导致审查期限的可预测性降低，尤其是在跨国并购交易中，由于同时触发多个法域的经营者集中，交易各方通常需要事先对经营者集中申报完成的时间、后续的交割的时间设定一个时间表。如“停表制度”对中止经营者集中审查期限上限没有限制，经营者集中审查通过的期限将存在不确定性，从而影响跨国并购交易的整体安排。各方在并购交易文件中对于并购交易交割的最晚日期的设定及延期的机制、责任的承担方面需要有更加细致的约定。

解读：相比《中华人民共和国反垄断法（2007）》中的规定，反垄断法修正案大幅提高了违法实施经营者集中的罚款金额，区分“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”或“不具有排除、限制竞争效果”的情况设置罚款金额标准，并规定了在“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果”的情况下可以在法定罚款金额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。

反垄断法修正案对于违法实施经营者集中的罚则规定更为严格与合理，同时也符合现阶段我国的反垄断形势，提升了对“抢跑”经营者的震慑作用，进一步强化我国法律对经营者集中的反垄断审查力度。作为参与集中的经营者应更加注重反垄断合规工作，预防该等处罚的落地。

经营者集中审查新规征求意见稿征求意见已于2022年7月27日截止，最终相关制度的确定有待文件的正式出台。关于“掐尖式并购”/“扼杀式并购”，“停表制度”等机制的实施需要进一步观察国家反垄断执法机构具体的执法实践。

鉴于新法对违法实施经营者集中的行政处罚力度进行了大幅的提升，进行投资并购交易的市场主体应更加注重经营者集中申报，对于是否触发控制权形态变更、是否达到经营者集中申报门槛、交易是否存在竞争关注等问题，应该及早的聘请专业律师团队介入进行评估，避免忽视经营者集中申报义务，预防交易交割后被国家反垄断执法机构要求补充申报或被调查，出现交易不被批准或者需要附加限制性条件甚至被要求恢复到交易前状态，同时被处以大额罚款等风险。

注解：

1.市场监管总局：关于《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》的说明，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202206/t20220625_348149.html。

2.国家市场监管总局：关于《经营者集中审查规定（征求意见稿）》的说明，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202206/t20220624_348144.html。