ESG研究系列——碳排放权交易法律风险初探

根据《碳排放权交易管理办法（试行）》（生态环境部令第19号），碳排放权交易，是指交易主体开展的排放配额和国家核证自愿减排量的交易活动。碳排放配额交易，是指通过碳排放权交易系统，碳排放配额有结余的企业将其配额通过交易转让给其他企业，配额不足的企业则需购买配额以履行清缴义务。国家核证自愿减排量（CCER）交易，是指根据发改委于2012年6月13日发布实行的《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》的规定，经备案并在国家注册登记系统中登记的温室气体自愿减排量的交易，交易对象是通过实施项目削减温室气体而获得的减排凭证。

由试点到逐步推广，是改革开放实践经验中的法宝。我国于2013年正式启动七省市（北京市、上海市、天津市、重庆市、湖北省、广东省和深圳市）碳排放权交易试点项目。2017年12月，国家发展改革委发布《关于印发〈全国碳排放权交易市场建设方案（发电行业）〉的通知》，标志着启动全国碳排放权交易市场建设。该通知将发电行业年度排放达到2.6万吨二氧化碳当量及以上的重点排放单位纳入全国碳排放市场统一管理，并启动全国统一碳排放权交易市场建设。2021年7月16日，全国碳排放权交易市场在上海正式开市。

从试点期间碳排放权交易的总体情况来看，虽然试点地区的碳排放总规模仅次于欧盟，但无论是成交量还是交易额均远低于欧盟市场的碳排放交易量。从活跃度来看，各试点地区的市场活跃度亦存在差异，且普遍存在明显的潮汐现象，即多数试点市场仅在履约期前后变得活跃，平时发生的交易数量和金额都十分有限。我国碳排放权交易市场在初建期存在这些不足，除纳入的行业企业数量有限、监管与交易经验欠缺等原因外，现有碳排放交易市场分散且互通程度较低、基础法律法规体系尚未健全等，也是制约我国碳排放交易市场快速发展的重要因素。

“双碳”目标已经设定并被列入《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》，但“双碳”法规体系的顶层设计仍在进行中，现有制度不够完善，现阶段碳排放权交易中遇到的很多问题，在现行法律法规中难以找到答案。以碳排放配额这一概念为例，根据现有的规定，它是指经政府主管部门核定，企业所获得的一定时期内向大气中排放温室气体（以二氧化碳当量计）的总量。简单的说，就是纳入碳交易的企业被政府允许的碳排放额度。碳排放配额作为交易对象，源于法律和政策的创设，具有极强的行政色彩，完全不同于传统交易市场中的财产和财产性权利。从权利义务的关系来看，市场主体首先是被强制赋予“限制排放温室气体”的义务，其次又在该义务的基础上核定可以“免费”排放的温室气体总量。那么，碳排放权究竟是一种民事权利，还是行政相对人通过行政许可而获得的一种公法性权利，国内外学界并无通说或主流学说，现行立法和司法裁判也并未对此做出明确回应。

此外，根据《立法法》的规定，只有法律和行政法规可以设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，而目前国家发改委通过部门规章以及试点省市通过地方性法规或者规章的形式，对市场主体强制赋予“限制排放温室气体”及固定期限排放配额清缴的义务，显然与前述法律规定不符。

为此，应当在环境与气候应对法律的总框架下，综合考虑前期立法及试点经验，为碳排放与碳排放权交易制定法律或者行政法规层面的规则体系，对碳排放权的法律属性予以明确，制定更加完善的排放配额初始分配制度，并有效加强对全国统一的碳排放权二级市场的监管。

（一） 碳排放配额交易的地域性与期限

2013年至今，在北京、上海等七个碳排放权交易试点省市，监管部门向本行政区域内重点排放单位核发的碳排放权配额，仅可在本行政区域内进行交易并履约清缴，不能跨区域交易和使用。2021年全国统一碳排放市场启动后，纳入其中的发电行业重点排放单位，可跨行政区域交易全国排放配额。

全国统一碳排放权交易市场启动后，全国排放配额是可以跨区域流通的，但是目前全国统一碳排放市场仅将发电行业纳入其中，而试点地区除发电行业外还包括钢铁、水泥、石化、服务业等行业。因此，在今后相当长一段时间内，我国碳排放市场将保持全国碳排放配额和七个试点区域的碳排放配额并存，且无法互通交易的局面。投资者和市场主体需要准确掌握相关信息，避免出现因产品无法跨区域交易而导致出现相关的风险。

此外，碳排放配额使用时限方面的规定也需要引起注意。目前各试点碳排放市场均未设置时间限制，即排放单位历史履约中未使用的排放配额，可以留存至后续履约年度进行抵销清缴或出售。但由于市场相对分散，投资者和市场主体仍然应当关注政策调整，在涉及到与排放配额期限相关的远期、掉期、回购交易合同时，通过交易结构和合同条款的设置对交易风险予以控制。

（二）核证减排量作为交易标的物的风险

核证减排量包括国家核证自愿减排量（CCER）以及部分试点省市自行批准的其他经核证的自愿减排量。CCER的交易在试点阶段不受地域限制，但需在国家发改委指定的交易机构内办理交易，并且重点排放单位每年使用CCER抵销碳排放配额的比例，不得超过应清缴碳排放配额的5%。

试点省市自行批准的自愿减排量只能在本行政区域使用，并且允许使用排放配额外的核证减排量进行清缴的比例亦各不相同。《深圳市碳排放权交易管理办法》规定，可以用于配额清缴的核证减排量还包括市生态环境主管部门批准的其他核证减排量，但最高抵销比例不超过不足以履约部分的20%。《广东省碳排放管理试行办法（2020修订）》规定，控排企业和单位可以使用国家核证自愿减排量作为清缴配额，不得超过本企业上年度实际碳排放量的10%，且其中70%以上应当是本省温室气体自愿减排项目产生。其他区域性碳交易市场也对抵销比例有类似的限制性规定，投资者和市场主体在进行与核证自愿减排量相关的交易时，要对产品的类型和交易区域的有关抵销政策进行深入了解，以降低交易风险。

除以上与碳排放配额和核证自愿减排量相关的法律风险外，碳排放权交易中还存在诸如交易主体的适格性、交易机构的义务边界，以及核证机构数据造假与合同效力等风险因素，我们将在后续的专题中陆续解读。