VIE架构下投资人行使回购权的核心问题之一——保全

在私募股权投资回购纠纷中，投资人的诉求是尽快收回回购价款，因此解决投资纠纷的核心其实是如何尽快实现对责任财产的保全。讨论责任财产位于境内还是境外，其意义在于财产保全的法律依据和实现程序在境内外是完全不同的。本篇主要讨论境内财产的保全问题。

在相当长一段时间内，境外（含香港、澳门和台湾地区）仲裁程序的申请人，向人民法院申请对被申请人位于境内的财产进行保全，通常都会遇到难以保全的困境。我国法律并不禁止当事人将争议提交境外的仲裁机构裁决，但对当事人就境外仲裁程序向人民法院申请采取保全措施欠缺相应的规定，这种欠缺导致法院在实践中因为没有相应的法律依据，不得不驳回当事人的申请。

这一困局在目前已经有所突破。2019年4月，最高人民法院与香港特区政府签署《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（下称“《互助保全安排》”），并于同年10月1日生效。《互助保全安排》可以说是中国内地首次以司法解释的形式，对于境外仲裁程序在中国内地的保全措施予以系统性地规范。

就香港仲裁程序的当事人向内地法院申请保全，《互助保全安排》的主要内容包括：

一是对于保全措施种类和适格的申请人进行界定。首先，保全措施包括财产、行为和证据保全。其次，适格的申请人是香港仲裁程序的当事人。香港仲裁程序指以香港为仲裁地，并且由以下机构或者常设办事处管理：（一）在香港设立或者总部设于香港，并以香港为主要管理地的仲裁机构；（二）中国加入的政府间国际组织在香港设立的争议解决机构或者常设办事处；（三）其他仲裁机构在香港设立的争议解决机构或者常设办事处。据此，香港仲裁程序对于仲裁地点和仲裁机构或仲裁常设办事处均有要求，发生在香港的临时仲裁并不包含在内。截止目前，由最高人民法院和香港律政司共同确认的香港仲裁机构包括香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心、国际商会国际仲裁院亚洲事务办公室、香港海事仲裁协会、华南(香港)国际仲裁院和一邦国际网上仲调中心。

所谓临时仲裁，是与机构仲裁相对应的概念。机构仲裁亦称制度性仲裁或者常设仲裁，是由双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁员，依据既定的仲裁规则解决争议，是最主要的仲裁方式。临时仲裁通常指不由任何已设立的仲裁机构进行管理，而是由双方当事人对某个纠纷自行创设的仲裁程序，它对于标的额较小、但结案时间要求紧迫的纠纷具有一定意义，但在当今的司法实践中已相对比较少见。

二是对保全申请的管辖法院和程序作出规定。在仲裁裁决作出前，可以参照《民事诉讼法》《仲裁法》及相关司法解释的规定，向被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地的中级人民法院申请保全。当事人在仲裁申请受理后提出保全申请的，应当由受案仲裁机构或者常设办事处转递申请。在仲裁申请受理前提出保全申请的，如果在内地法院采取保全措施后30天内仍未收到仲裁机构已受理案件的证明文件，内地法院将解除保全措施。需要指出的是，在仲裁机构受理案件前向法院提出保全申请，在实践中获支持的可能性通常比较小，更不必说涉及到境外仲裁程序的保全申请。

《互助保全安排》实施后，已经先后有多地法院，依法受理并支持了香港仲裁程序当事人提交的财产保全申请。需要注意的是，香港仲裁程序当事人向内地法院申请保全，因涉及到内港两地司法机构的沟通与工作衔接，所需时间与内地的仲裁保全相比可能会较长，投资人在申请仲裁的过程中要把时间因素考虑充分。此类保全所需提交的文件和资料与内地仲裁保全基本一致，除保全申请外，还应当提供被保全财产的信息或者线索，并根据法院的要求提供相应的担保，通常情况下可以购买保险公司的诉讼保全责任险，由保险公司向法院出具保函，作为申请财产保全的担保。

2022年2月24日，最高人民法院发布《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》，已于今年3月25日实施，对澳门仲裁机构受理案件的当事人向内地法院提出保全申请作出了类似的规定。

截止目前，仅有符合条件的香港和澳门地区仲裁程序的当事人，可以向内地法院申请采取保全措施，中国内地与其他国家和地区尚未有类似的司法互助安排。期待在不久的将来，互助保全的范围可以继续扩大，加深国际间的仲裁保全措施的合作，为境外仲裁程序的当事人提供更加便利的争议解决配套服务。

一是仲裁机构与法院的对接机制不够顺畅。仲裁机构对财产保全没有决定权，仲裁机构收到当事人提交的财产保全申请后，应当将保全申请移送有管辖权的人民法院受理。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（下称“《执行规定》”）第一条规定，申请财产保全的，应当向法院提交保全申请书和相关证据材料，并明确列举了保全申请书应载明的事项。实践中各地法院对申请书的审查标准并不统一，“相关证据材料”的范围和种类也多有不同，导致当事人提交的保全申请和资料难以一次性通过审查，退回资料和不予立案的情形时有发生。此外，虽然财产保全申请是通过仲裁机构向法院提交，但法院作出支持或驳回保全申请的裁定，却是直接向申请人送达，很多时候并不通知仲裁机构，导致信息迟滞和工作衔接不畅。内港两地仲裁机构和法院之间开展互助保全，在不同的法律文化和司法制度背景下，以上问题将有可能被放大。对此，除建议在仲裁机构和法院之间加强制度建设外，申请人在提交财产保全申请书和相关资料时，应当根据案件实际情况尽可能完善地准备资料，查阅受理法院以往的案例，并加强与法院和仲裁机构的沟通。

二是保全申请中的财产信息获取困难。申请财产保全中，提交的最为重要的资料之一就是申请保全的财产信息或者线索。根据实践经验，常见的财产信息或者线索包括：

1.银行账户，应当明确开户行和账户号码；

2.不动产，尽可能提供不动产权利证书，无法提供权利证书的可以提供不动产坐落信息；

3.车辆，可以提供机动车行驶证或者车辆登记证书；

4.有限责任公司股权，可以通过查询中国企业信用信息网获取股东持股信息；

5.上市公司股票，应当明确账户名称、开户券商、股票名称、股票价格等；

6.基金和理财产品，应当明确基金名称、管理人及基金份额信息。

申请人在申请财产保全时，经常面临的困难之一是难以提供可以足额覆盖标的额的财产信息或者线索，从而影响到保全措施的效果，并增加仲裁裁决执行的难度。如果申请人无法自行获取被申请人的财产信息或者线索，那么在保全阶段是否可以要求受理法院对被申请人的财产信息进行调查呢？

最高人民法院在制定《执行规定》这一司法解释时，曾经在征求意见稿中对这一事项予以规定，即第十一条，“诉讼保全裁定未指明具体的保全财产的，在该裁定执行过程中，申请保全人可以书面申请人民法院查询被保全人的财产。申请保全人提出查询申请的，已建立网络执行查控系统的人民法院可以在请求保全的数额范围内，查询被保全人的财产。”但在随后实施的正式稿中，对这一规定进行了修改，“当事人在诉讼中申请财产保全，确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息，但提供了具体财产线索的，人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。在该裁定执行过程中，申请保全人可以向已经建立网络执行查控系统的执行法院，书面申请通过该系统查询被保全人的财产。”虽然司法解释未对“明确的财产信息”和“财产线索”的区别作出说明，但从这一改动中可以看出，最高人民法院对于在案件实体争议尚未有定论的保全阶段，以公权力介入对被申请人财产的调查，是持谨慎态度的，对未提供任何线索的查询申请是不予支持的。

虽然存在以上情况和困难，但实践当中还可以通过申请律师调查令的方式来查询被申请人的财产信息。截止目前，最高人民法院尚未有关于在保全阶段依当事人的申请调查被申请人财产的相关规定，但部分省市自治区高院已有类似规定。经过检索和梳理，目前只有浙江省高院明确在保全阶段可以申请律师调查令，用于调查被申请人的财产信息。《浙江省高级人民法院关于规范律师调查令制度的办法》第四条第二款规定，申请调查的证据应当限于立案所需的证据以及申请财产保全的财产线索。其他省市自治区高院虽然对此没有明确规定，但根据笔者的办案经验，四川省、河南省和云南省等省市自治区的部分中院及其辖区内的基层法院对于在保全阶段申请调查被申请人的财产，总体上是持支持态度的，但需要根据案件具体情况而确定。鉴于财产保全在股权回购案件中的核心地位，建议投资人及早充分准备，尽可能多地获取回购义务人的财产信息和线索，并在案件办理中寻求专业律师的帮助。