国有土地利用系列问题研究1——如何通过国有土地租赁获得国有建设用地使用权？

《规范国有土地租赁若干意见》明确：“国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为”。因此，土地使用者可以通过租赁的方式，与县级以上人民政府土地行政主管部门签订土地租赁合同，支付租金，从而有偿使用土地。

《土地管理法实施条例》第十七条规定：“建设单位使用国有土地，应当以有偿使用方式取得；但是，法律、行政法规规定可以以划拨方式取得的除外。国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股”。据此，有关主体可以通过国有土地租赁的方式有偿使用土地。

《规范国有土地租赁若干意见》规定：“国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权”。《民法典》第三百四十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书”。《不动产登记暂行条例实施细则》第三十四条规定：“申请国有建设用地使用权首次登记，应当提交下列材料：（一）土地权属来源材料；（二）权籍调查表、宗地图以及宗地界址点坐标；（三）土地出让价款、土地租金、相关税费等缴纳凭证；（四）其他必要材料。前款规定的土地权属来源材料，根据权利取得方式的不同，包括国有建设用地划拨决定书、国有建设用地使用权出让合同、国有建设用地使用权租赁合同以及国有建设用地使用权作价出资（入股）、授权经营批准文件。”根据上述规定，相对方与县级以上人民政府土地行政主管部门签订土地租赁合同后，可以提交土地租赁合同和土地租金缴纳凭证等相关材料申请办理土地使用权登记，相对方自登记时取得国有建设用地使用权。

可见，与国有土地出让方式相同，国有土地租赁是取得国有建设用地使用权的重要方式。

（一）经营性房地产开发不适用国有土地租赁

《规范国有土地租赁若干意见》规定：“对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁。对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁”。

对于国有土地租赁适用范围的把握，各地规定不尽一致。《上海市国有土地租赁暂行办法》规定：“除商品房项目用地应当通过国有土地使用权出让的方式取得外，其他项目用地可以按照本办法的规定，通过国有土地租赁的方式取得”。《浙江省国有土地租赁暂行办法》《山东省国有土地租赁办法》均规定：“除房地产开发项目外的经营性项目建设用地，可以通过租赁方式取得国有土地使用权”。《自然资源部办公厅关于印发<产业用地政策实施工作指引（2019年版）>的通知》第十六条明确“产业用地可以采取长期租赁、先租后让、租让结合、弹性年期方式供应”。

（二）划拨土地可依法转为租赁方式有偿使用

《中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。该条明确转让划拨地上房地产的，应当按照出让方式办理土地使用权手续，并缴纳出让金。因此，如果采用其他有偿用地方式办理房地产转让，可能存在与上述法律规定不符的风险。

然而《规范国有土地租赁若干意见》规定“对因发生土地转让、场地出租企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁”。《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第（十）规定：“规范划拨建设用地使用权出租管理。以划拨方式取得的建设用地使用权出租的，应按照有关规定上缴租金中所含土地收益，纳入土地出让收入管理。宗地长期出租，或部分用于出租且可分割的，应依法补办出让、租赁等有偿使用手续。建立划拨建设用地使用权出租收益年度申报制度，出租人依法申报并缴纳相关收益的，不再另行单独办理划拨建设用地使用权出租的批准手续”。根据上述规定，划拨地应当转为有偿使用的也可以通过租赁的方式。

（一）合同性质

国有土地租赁合同属于民事合同。2000年生效的《民事案件案由规定(试行)》即将国有土地租赁合同纠纷规定为民事案由。2008年《民事案件案由规定》中规定为土地租赁合同纠纷并延续至今。在相关司法案例中，国有土地租赁合同也是作为民事案件进行审理，比如潘庆德与东港市自然资源局土地租赁合同纠纷案〔案号：(2019)辽06民终1737号〕、哈斯巴干与翁牛特旗人民政府、翁牛特旗国土资源局国有土地租赁合同纠纷案〔案号：(2015)赤民二终字第188号〕。

（二）合同内容

《规范国有土地租赁若干意见》规定：“租赁合同内容应当包括出租方、承租方、出租宗地的位置、范围、面积、用途、租赁期限、土地使用条件、土地租金标准、支付时间和支付方式、土地租金标准调整的时间和调整幅度、出租方和承租方的权利义务等”。

1. 租赁期限

（1）最长租赁期限

对于国有土地租赁是否适用《民法典》关于20年最长租赁期限的限定，从现有的相关规定来看，认识尚不统一。《规范国有土地租赁若干意见》第四条规定：“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：(一)居住用地七十年；(二)工业用地五十年；(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；(四)商业、旅游、娱乐用地四十年；(五)综合或者其他用地五十年”。

然而《合同法》（1999年，已废止）第二百一十四条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年”。《规范国有土地租赁若干意见》于1999年7月27日生效，在1999年10月1日《合同法》生效之前。从文件效力层级上，《合同法》为法律，其效力要高于《规范国有土地租赁若干意见》。从时间上顺序上，按照“新法优于旧法”的原则，也应当适用《合同法》的规定，《民法典》生效后，延续了《合同法》对租赁合同期限的规定，即合同中约定的最长租赁期限不得超过20年。在《自然资源部办公厅关于印发<产业用地政策实施工作指引（2019年版）>的通知》中即规定以长期租赁方式使用土地的，应按照《规范国有土地租赁若干意见》〔国土资发（1999）222号〕的规定执行，租赁期限不得超过20年。

1999年9月1日生效的《上海市国有土地租赁暂行办法》第十一条规定：“国有土地租赁的年限可以由租赁当事人双方约定，但不超过下列最高年限：(一)工业用地为50年；(二)教育、科技、文化、卫生、体育用地为50年；(三)商业、旅游、娱乐用地为40年；(四)其他用地为50年。企业法人的国有土地租赁年限，不得超过其营业执照规定的经营年限”。在此后2002年以及2010年的修订中，该条并未按照当时有效的《合同法》中关于租赁合同期限的规定进行修订，而是仍然延续了参照出让中对同类用途土地最高使用年限的规定。《江苏省国有土地租赁办法》《浙江省国有土地租赁暂行办法》《四川省国有土地租赁办法》《山东省国有土地租赁办法》页均参照出让同类用途土地使用权的最高年限确定最长租赁期限。因此，现阶段对国有土地租赁合同最长期限是否应当适用民事规定中20年最长期限认识尚不统一。

国有土地租赁合同期限不宜超过20年，否则可能存在超出20年的部分被判定为无效的风险。

（2）续期

《规范国有土地租赁若干意见》第七条第二款规定：“承租土地使用权期满，承租人可申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应予以批准。未申请续期或者虽申请续期但未获批准的，承租土地使用权由国家依法无偿收回，并可要求承租人拆除地上建筑物、构筑物，恢复土地原状”。

地方规定中对续期的具体程序进行了细化。比如，《上海市国有土地租赁暂行办法》《江苏省国有土地租赁办法》《浙江省国有土地租赁暂行办法》均规定续期申请应当在租赁年限届满前6个月提出。经批准续期的，承租人应当与出租人重新签订租赁合同，并办理租赁土地使用权登记。

《海宁市国有建设用地使用权出让（租赁）到期土地处置管理办法》明确，到期土地使用权人申请继续使用土地，应当符合规定条件，包括：（一）符合现行土地利用总体规划或城市总体规划、城镇总体规划；（二）未改变土地用途；（三）未列入政府征收公告或未纳入“低散乱”整治计划；（四）权属无争议，取得不动产权证（包括《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》，下同）；（五）无查封等限制权利的情形；（六）其他有关法律、法规规定。并且对于续期方式，也明确采用协议方式。

2.租金数额及支付方式

《规范国有土地租赁若干意见》第三条规定：“国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡。承租人取得土地使用权时未支付其它土地费用的，租金标准应按全额地价折算；承租人取得土地使用权时支付了征地、拆迁等土地费用的，租金标准应按扣除有关费用后的地价余额折算”。江苏、浙江、四川、山东等地方规定中，均明确租金标准应当根据当地基准地价，结合用地性质、租赁期限、地块区位等因素确定，《上海市国有土地租赁暂行办法》更是进一步规定“租赁土地的租金应当符合市场价格水平，并不得低于本市外商投资企业土地使用费标准”，可见，原则上租赁作为有偿使用土地的方式，也应当确保土地保值增值，有关收益不降低。

对于支付方式，《规范国有土地租赁若干意见》规定“采用短期租赁的，一般按年度或季度支付租金；采用长期租赁的，应在国有土地租赁合同中明确约定土地租金支付时间、租金调整的时间间隔和调整方式”。

3.土地用途管制

土地用途是国有土地租赁合同中必须载明的事项。《上海市国有土地租赁暂行办法》规定：“国有土地租赁必须按照本市土地利用总体规划、城市规划、土地利用年度计划和城市规划管理技术规定的要求进行”。《浙江省国有土地租赁暂行办法》规定：“开发利用国有租赁土地,必须符合土地利用总体规划、城市规划、土地利用年度计划和土地开发利用要求”。《四川省国有土地租赁办法》第五条规定：“国有土地租赁必须符合城市规划和土地利用总体规划”。综上，本所律师认为，国有土地租赁时应当符合规划要求，在签订国有土地租赁合同时应当根据规划要求确定土地用途并在合同中予以明确。

关于土地用途的确定，《江苏省国有土地租赁办法》第四条规定：“土地租赁地块的用途、期限和其他土地使用条件由市、县人民政府土地行政主管部门会同城市规划等有关部门拟订方案，报同级人民政府批准后实施”。

关于土地用途的变更，《江苏省国有土地租赁办法》第十二条第二款规定：“在土地租赁期限内，承租人需改变土地租赁合同约定的土地用途或者其他土地使用条件的，应当依法报经批准后，由出租人与承租人重新签订土地租赁合同或者签订补充合同”。《浙江省国有土地租赁暂行办法》第二十条规定：“在国有土地租赁年限内,承租人需改变土地租赁合同约定的土地用途或者土地使用条件的,应当向出租人和城市规划行政主管部门提出变更申请。出租人和城市规划行政主管部门同意变更的,应当重新签订土地租赁合同或者签订补充合同,并对租金作相应调整;不同意变更的,出租人和城市规划行政主管部门应当在受理申请后10日内书面告知承租人”。《四川省国有土地租赁办法》第十三条规定“承租人需要改变国有土地租赁合同约定的土地用途的，必须符合城市规划和土地利用总体规划的要求，经出租人同意，按照改变后的土地用途重新签订国有土地租赁合同。” 《山东省国有土地租赁办法》第十五条规定：“承租人应当按照租赁合同约定的土地用途进行土地开发、利用和经营。在国有土地租赁期限内承租人需改变租赁合同约定的土地用途的，应当经出租人和核发建设用地规划许可证的城市规划行政主管部门同意，变更原租赁合同，并报有批准权的人民政府批准”。

从上述规定可以看出，以租赁方式使用土地也应当严格遵守土地用途管制规定，需要改变土地用途的必须符合规划要求，且应当按照规定程序重新签订租赁合同、变更原租赁合同或者签订补充合同。

（三）合同形式

《规范国有土地租赁若干意见》第五条规定：“租赁期限六个月以上的国有土地租赁，应当由市、县土地行政主管部门与土地使用者签订租赁合同”。

（四）土地租赁方式

《土地管理法实施条例》第十八条规定：“国有土地使用权出让、国有土地租赁等应当依照国家有关规定通过公开的交易平台进行交易，并纳入统一的公共资源交易平台体系。除依法可以采取协议方式外，应当采取招标、拍卖、挂牌等竞争性方式确定土地使用者”。《规范国有土地租赁若干意见》第二条规定：“国有土地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方式。采用双方协议方式出租国有土地的租金，不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准，协议出租结果要报上级土地行政主管部门备案，并向社会公开披露，接受上级土地行政主管部门和社会监督”。根据上述规定，国有土地租赁应当以采用招标、拍卖、挂牌等竞争性方式为原则确定土地使用者，只有符合协议租赁条件的，才可以依法采用协议租赁方式。

《规范国有土地租赁若干意见》规定：“承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记”。“承租人未按合同约定开发建设、未经土地行政主管部门同意转让、转租或不按合同约定按时交纳土地租金的，土地行政主管部门可以解除合同，依法收回承租土地使用权”。根据上述规定，承租人将承租土地使用权进行转租、转让或抵押必须经土地行政主管部门同意，且须在按照规定支付土地租金并完成开发建设后才能转租、转让或抵押。

在地方规定中，有些省份对此条件作出了一定的变通，比如《上海市国有土地租赁暂行办法》规定：“以租赁方式取得国有土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照租赁合同的约定进行投资开发，地上建筑物、构筑物和其他附着物已建成；（二）承租人已办理租赁土地使用权登记以及地上建筑物、构筑物和其他附着物所有权登记，并取得房地产权证书”。《山东省国有土地租赁办法》规定：“在国有土地租赁期限内，承租人转让、转租或者抵押租赁土地的，必须经出租人同意并符合以下条件：（一）持有国有土地使用证；（二）按合同约定支付租金；（三）实现租赁合同约定的土地开发利用条件；（四）法律、法规规定的其他条件”，对于开发强度的要求明确为符合租赁合同约定。《四川省国有土地租赁办法》将开发强度条件调整为承租人投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以后，经出租人同意，承租人可以转让租赁的国有土地使用权。

关于租赁土地使用权抵押，《规范国有土地租赁若干意见》规定，“地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的，承租土地使用权可随之抵押，但承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期估价，抵押权实现时土地租赁合同同时转让”。《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》〔国办发（2019）34号〕《浙江省人民政府办公厅关于规范和完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的实施意见》〔浙政办发（2020）57号〕均规定：“以租赁方式取得的建设用地使用权，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，根据租赁合同约定，其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押，抵押期限不得超过租赁期限”。

《规范国有土地租赁若干意见》规定：“因社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回的，应对承租人给予合理补偿”。“承租土地使用权期满，承租人可申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应予以批准。未申请续期或者虽申请续期但未获批准的，承租土地使用权由国家依法无偿收回，并可要求承租人拆除地上建筑物、构筑物，恢复土地原状”。“承租人未按合同约定开发建设、未经土地行政主管部门同意转让、转租或不按合同约定按时交纳土地租金的，土地行政主管部门可以解除合同，依法收回承租土地使用权”。

《浙江省国有土地租赁暂行办法》第二十九条第二款规定：“因公共利益或者实施城市规划需要调整土地用途的,经原批准建设用地的人民政府或有批准权的人民政府批准,出租人可以提前收回租赁土地使用权”。第三十一条规定：“提前收回租赁土地使用权的,出租人应当对承租人给予赔偿。提前收回租赁土地使用权的赔偿金额,由有相应资质的房地产评估机构根据规划用途、尚未履行的租赁年限以及地上建筑物、构筑物和其他附着物的价值等因素进行评估,租赁双方根据评估价格进行协商确定。协商不成的,出租人可以参照评估价格确定”。

《上海市国有土地租赁暂行办法》第二十七条规定：“国有土地租赁年限届满，承租人虽申请续期但未获批准的，租赁土地使用权由出租人收回，出租人应当对地上建筑物、构筑物和其他附着物给予承租人适当补偿；租赁合同另有约定的，从其约定。国有土地租赁年限届满，承租人未申请续期的，出租人可以无偿收回租赁土地使用权；租赁合同另有约定的，从其约定”。

综合上述规定，在租赁期限届满前，因公共利益或者实施城市规划需要调整土地用途的，经批准出租人可以提前收回租赁土地使用权，但应当给予土地使用权人补偿。而租赁期限届满，因上述原因无法续签租赁合同的，出租方可无偿收回租赁土地使用权。在承租人出现违反租赁合同约定或者违反相关法律规定的情况下，土地行政主管部门可以解除合同，依法收回承租土地使用权。

国有土地租赁中租金的全额收缴相比出让更加复杂。根据《土地管理法》《规范国有土地租赁若干意见》以及《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，社会主体可以通过国有土地租赁的方式取得国有土地使用权。根据《民法典》第三百五十三条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外”。《规范国有土地租赁若干意见》规定：“承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记”。据此，依法设立的租赁国有土地使用权可以转让、出租、抵押。由于租赁国有土地使用权的租期往往分期支付，在未支付租赁期间全部租金的情况下对租赁国有土地使用权设定抵押，将会使租金的追缴更加复杂。

《规范国有土地租赁若干意见》虽然规定“承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后”作为承租土地使用权转租、转让或抵押的条件，但是由于租赁国有土地使用权的租金是分期支付，如果要求“按规定支付土地租金”应当是足额支付租赁期间的全部租金，则可能无剩余期限可供转租、转让、抵押。如果认为该规定是指在转租、转让、抵押时已按照租赁合同约定支付租金，则无法确保使用权人在之后不会出现未按照约定支付租金的问题，尤其是设定抵押的情况下，租金的收缴与抵押权实现之间可能会存在冲突。

《规范国有土地租赁若干意见》规定：“抵押权实现时土地租赁合同同时转让”。《江苏省国有土地租赁办法》规定“承租土地使用权的抵押权实现后，土地租赁合同由依法取得该土地使用权的权利人继续履行”。《山东省国有土地租赁办法》规定：“租赁土地抵押的，抵押权实现时土地使用权可以依法转让”。因此，抵押权人可对租赁国有土地使用权转让所得享有优先受偿权。由于租金在清偿顺序中不具有优先性，在土地使用人财产不足以清偿全部债务时，可能面临租金难以足额追缴的风险。

而对于抵押金额，《规范国有土地租赁若干意见》规定：“地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的，承租土地使用权可随之抵押，但承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期估价”。《江苏省国有土地租赁办法》第十六条规定：“ 承租人已付清拆迁补偿安置费用或者征地补偿费用的，以及承租人自行拆迁的，其承租土地使用权可以抵押，抵押金额不得高于拆迁补偿安置费用或者征地补偿费用。原划拨土地使用权转为租赁的，其承租土地使用权可以抵押，抵押金额不得高于该地块设定为出让土地使用权评估价格或者标定地价的60%”。因此，在设定抵押权的情况下，抵押金额范围的确定以及收回租金的具体路径都将增加租金追缴的难度。