《民法典》担保制度下私募股权投资回购增信措施的优化路径

在私募股权投资中，投资人在约定回购义务的同时，往往会通过对回购义务的履行设立一定的增信措施，来保证未来权利的实现。这些措施一般可以分为债务承担和债务担保，债务承担即将相关回购义务直接作为增信提供方的债务，增信提供方取得与债务人同等地位，进而增加了债务主体的人数，从而起到类似信用担保的效果。债务担保则主要是通过设定相应的抵押、质押及保证等担保措施，来对回购债务的履行进行增信。本文将结合《民法典》担保制度的最新变化，从签约主体的选择和设定、保障担保有效性的法律要点等方面对私募股权投资回购增信措施提出优化建议。

实践中，以债务承担作为回购义务增信措施的约定，往往采用将相关主体约定为回购义务主体，或者约定其对回购义务承担连带责任。此处需要特别注意的是，对债务承担连带责任与对债务承担连带担保责任是完全不同的概念，前者是连带债务人直接承担债务，即一定意义上可以认为以债务人身份承担债务，而后者则是担保制度中一种保证方式，即当债务人未能履行义务时，即需要就担保的债务承担清偿责任。因此，在此只重点讨论作为债务承担的连带方式承担债务的情形。

根据《民法典》第178第3款明确，连带责任的承担，只能基于由法律规定或者当事人约定。因此，如果在回购条款中，希望通过要求相关义务人以连带方式承担相应回购义务，则需要在合同中做出明确具体的约定。笔者认为，此类约定应当重点关注如下要点，以避免法律上的风险：

（一）承担回购义务的主体应当明确清晰

在投资协议中，投资人往往希望将创业团队核心成员与投资回购义务绑定，以此激励整个创业团队的经营积极性及勤勉尽责。从法律角度而言，实际就是以增加债务履行主体方式对债务进行增信。

但在签约时，应当注意区分团队核心成员作为自然人个体的法律地位和整个团队的法律地位问题。比如有的投资协议中，会将创业团队核心成员统称为甲方，进而设定由甲方承担回购义务，然后再通过名词解释对甲方或者某创业团队包含的主体进行界定。而这其中内涵的要求就是甲方之中的各个自然人均需要对回购义务承担责任，但在合同表述时只出现甲方或某创业团队承担回购义务。笔者认为，这种合同设计，虽然便于在投资协议中，对由多人组成的创业团队成员所需要共同承担的义务进行便捷化的表述，但在界定投资回购义务主体时，投资协议中统称的甲方或者创业团队，并不是民法意义上的责任承担主体，应当在投资回购义务主体条款中，明确将回购义务的主体以自然人或者法人列举方式进行明确。

参考案例：刘春骅、芜湖市兴众风险投资有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2021）最高法民申2107号

再审申请人认为，原审判决认定案涉《股权投资协议》签订主体的甲方为“刘琰嵬科技团队”，是认定事实错误。首先，《索立牢（芜湖）设备制造有限公司股权投资协议》（以下称《股权投资协议》）中的甲方四人是各自独立的主体，不是一审法院认定的“刘琰嵬科技团队”。 原判决认定“刘琰嵬、胡家武、阮建祺、刘春骅应当共同承担回购义务”是认定事实错误。根据《股权投资协议》第四条，索立牢公司的其他股东按照持股比例承担，并非原判决认定的“共同承担回购义务”。根据法律的规定，共同责任分为按份责任和连带责任。适用连带责任的前提是有法律的规定或合同当事人之间的合同约定。在本案中，既无法律规定，也无合同约定刘琰嵬、阮建祺、胡家武、刘春骅需承担连带责任，因此刘琰嵬、阮建祺、胡家武、刘春骅无需承担连带责任。

通过上述案例中的再审申请人的分析，可以看到，仅以创业团队或者甲方这种统称方式，可能并不能完全明确回购义务主体，以及回购义务主体的责任承担。这就启发我们，在设定回购义务时，以明确列举方式界定回购义务的主体。

（二）应当明确责任承担的具体方式

仍沿用上文对回购义务主体统称的合同设计语境，在这种设计下，虽然创业团队核心成员做为一个整体需要承担回购义务，但这种设计并不能体现整体内部各成员之间对外连带承担责任的意思表示，结合《民法典》第178条第3款的立法精神，对连带责任的承担，当事人之间应当有明确的意思表示。这个明确的意思表示必须具备的法律要素就是要体现各债务人就对外承担责任的方式作出明确的表示。而创业团队核心成员往往也是被投资企业的原股东，其往往对目标公司持有不同比例的股权，如果不做特定的连带责任的表述，而今约定由创业团队各成员承担回购义务，则并不能当然得排除各成员以其所持股权按份对外承担责任的可能。因此，笔者认为，在明确列举回购义务主体的同时，一定要明确各主体就回购义务承担连带责任。

在私募投资中，由于回购义务是否发生往往具有或然性，其不像日常我们熟知的比如借款合同，其主合同的义务发生一般并不具有或然性，或然性只体现在主债务人是否能够实际履约。因此，投资人往往对回购义务中设定的担保措施并不十分敏感。笔者强调的是，在对回购义务设定担保时，也应当严格比照《民法典》担保制度的相关要求，从担保的效力、混合担保的安排等角度去对相关担保方式进行细化的约定，以使得一般内嵌在投资协议中的担保增信措施能够合法有效且发挥应有的保障效果。笔者建议重点关注如下要点：

（一）投资人在非上市公司作为担保人情况的审查要求

在投资协议中，如果约定由某一主体，对回购义务提供保证，或者以其资产提供抵押或质押，则构成一个担保合同。根据《九民纪要》、《民法典》及担保制度司法解释的最新精神，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

因此，不同的主体作为担保人，债权人需要履行一定的注意义务，要求担保人提供相关的决议文件并进行必要的审查，进而证明自身的善意，同时也是投资人自身识别担保人所提供担保是否有效的必要环节。笔者从所需要收集的文件及审查要求两个角度分析如下：

1.投资人就担保事项需要收集的文件

根据上述司法裁判精神，担保合同并非签署就当然有效，如果担保人并未履行相应的内部决策程序或者决策程序存在瑕疵，损害了中小股东的权利，则即便真实签署的担保合同，也不会对担保人产生效力，进而使得增信成为一纸空文。因此，投资人要求保证人提供如下文件：

（1）通过工商查询获得的备案公司章程

通过公司章程，投资人可以了解担保人内部有关担保事项的表决程序和要求，进而才能判断后续提供的其他文件是否为有效的决议文件。实践中，也可以约定由担保人配合投资人到工商进行查询调取备案的公司章程。

（2）有关对外提供担保的公司内部决议

根据《公司法》第十六条的规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

根据上述规定，投资人需要获得有关提供担保的公司，其内部就担保事项做出的内部决议文件。该文件可能是股东会决议也可能是董事会决议，需要根据具体情形进行分析审核。

需要提示的是，对于要求担保人提供的上述文件，应当注意留存提交文件的痕迹，比如保存相关的邮件或微信聊天记录，以避免未来发生纠纷时，缺少证据来源的证明文件，而导致证据真实性存疑。

2.投资人对相关担保人提供的文件的审核步骤

实务中，在收集上述文件后，需要结合相关法律规定及文件内容，通过如下步骤辨别担保人签署担保合同效力：

（1）审查保证人出具的保函或者签订保证合同时，是否有公司相应的决议，没有决议的，一律不接受，一律认为保函或保证合同无效。个别例外情形，可要求担保人提出无需出具决议的理由及依据，以判断是否符合司法解释的例外情形。

（2）担保人提供了决议的，要根据工商登记备案的章程，审查决议中对提供担保的决策是由董事会还是股东会表决、表决程序如何约定。符合章程及公司法要求的，担保有效，接受；不符合章程或公司法要求的，担保无效，不接受。

因此，实践中，如果投资协议中内嵌了担保合同，在签署合同的同时，投资人应完成上述文件的收集及审核，以保证担保合同的签署符合法律规定。

参考案例：珠海广发信德新界泵业产业投资基金与顾全军、孙海涛合同纠纷一审民事判决书（2018）粤0106民初27920号

广州市天河区人民法院认为，关于被告睿基公司是否承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。”《补充协议》约定睿基公司对五自然人被告向原告承担的回购责任承担连带保证责任，但该约定并无证据足以证明已经睿基公司股东会或股东大会审议通过，且被告睿基公司对此亦提出抗辩，五自然人被告确认的公司股权比例并无证据证实，故原告诉请睿基公司对五自然人被告上述债务承担连带责任无理，本院不予支持并依法予以驳回。

在上述案例中，正因为投资人仅仅在投资协议中，约定了目标公司应当连带保证责任，但没有获取必要的内部决议，更没有对这些决议是否符合公司法的相关要求进行审核，因此法院并未支持其要求目标公司承担连带保证责任的主张。

（二）投资人在上市公司作为担保人情况下的审查要求

根据《民法典担保制度司法解释》第九条的规定，相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

因此，如果提供担保的主体是上市公司，则投资人的审查义务较为统一明确且刚性，即必须以上市公司对外披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息为前提，与上市公司订立担保合同。换言之，当上市公司在投资协议中对回购义务提供担保时，必须事先对外公开披露该信息，否则即便上市公司以担保人身份真实签署了内嵌担保条款的投资协议或者专门的合同，那么该担保约定也不对上市公司产生任何效力。还需要特别提示的是，如果上市公司就对外提供担保在内部做出了真实的决议，但未对外披露，则即便决议是真实的且符合公司法及公司章程的相关表决程序性要求，那么也会因为未对外披露，而使得已签署的担保合同不对上市公司产生任何效力。因此，投资人在面对上市公司提供担保的情况下，一定要基于已经公开披露的信息，接受上市公司的担保。

（三）注意混合担保下实现债权顺序的约定

所谓混合担保是指针对同一回购义务的担保，既设定了保证，又设定抵押或者质押等物保措施，当回购义务未能履行情况下，债权人就多种担保如何实现债权的顺序问题。

根据《民法典》第三百九十二条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

根据上述规定，对于存在混合担保的情况下，法律是优先尊重和保护当事人之间的意思自治的，即可以通过约定，来明确债权实现的顺序。这就给了投资人一个选择权，即其可以根据各种担保措施的有效性、便捷性，来与担保人订立协议，明确优先选择适用的担保方式。比如在已经债务人自己提供抵押物担保的情况下，如果投资人希望优先选择由较为有经济实力的保证人先偿还债务的，则应当在投资协议中设立专门的条款，明确债权人可以优先选择由特定保证人先承担担保责任，不能清偿的再选择使用其他担保方式。

另外，对于存在多个担保的情况，对于债权实现的顺序，建议担保权人与各担保人均在同一协议上签署确认，以明确各方均对债权实现的顺序达成一致的意思表示。

综上，在投资协议中对回购义务设立增信措施时，投资人应注意区分不同增信措施的法律实质。选择以担保方式增信的，要特别注意《民法典》实施后，在注重保护担保人的立法精神下，对担保权人的审查义务要求有所提高。因此在完善合同相关约定的前提下，也要结合不同担保主体的特点，加强对相关担保决议文件的审核，以保证担保增信措施的如期发挥应有的保障作用。