我国董事民事赔偿行为的类型化分析

11名投资者诉康美药业证券虚假陈述责任纠纷特别代表人诉讼案入选最高人民法院民二庭评选的2021年度全国法院十大商事案件。

康美药业一审民事诉讼案中，广州中院认为，康美药业进行虚假陈述，造成了投资者投资损失，应承担赔偿责任。马兴田、许冬瑾等组织策划财务造假，正中珠江会计及相关审计人员违反执业准则，均应对投资者损失承担全部连带赔偿责任。康美药业部分董事、监事、高级管理人员虽未直接参与造假，但签字确认财务报告真实性，应根据过失大小分别在投资者损失的20%、10%及5%范围内承担连带赔偿责任。

为廓清公司董监高对哪些违法行为承担民事赔偿责任，本文对董事承担民事责任的行为进行了类型化整理和分析。

（一）制定法上规定的董事承担责任的行为列举

1．董事违反法律、行政法规或公司章程造成公司损失的行为

现行《公司法》第149条规定了公司董监高执行职务时违法或违反章程时给公司造成损失的赔偿责任。

关于董事在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的责任规定在我国1993年制定公司法时就已经作为第63条¹在当时的公司法中出现，其后《公司法》经1999年修订、2004年修订，该规定仍然作为第63条存在。直至2005年对公司法进行修订时才对该条文做了修改，将“经理”换成“高级管理人员”，将该责任人员范围扩大，同时将条文次序变为第150条。2013年修订公司法时又将该条文变为第147条，2013年修改时条文序号改为了第149条，2018年保持了该序号。

2．董事违反法律、行政法规或公司章程造成股东损失的行为

现行《公司法》第152条规定了公司董事和高管违法或违反章程损害股东利益时的赔偿责任。

3．董事以董事会决议形式违法或违反公司章程、股东会决议的行为

现行《公司法》第112条第3款从董事会和董事的关系出发，明确规定了董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违法或者违反章程、股东会决议，致使公司受损，参与决议的董事对公司负赔偿责任。会议记录有异议表决的，该异议表决董事可以免除责任。

关于董事对董事会决议的责任规定在1993年制定的《公司法》作为第118条出现，1999年和2004年《公司法》沿用了1993年《公司法》的条文。2005年《公司法》只是在第三款增加了董事会决议违背股东会决议时，董事也应承担责任，即将股东会决议与法律、行政法规、公司章程并列为董事会决议不得违背的上位规范；同时将条款调整为第113条。2013年修订公司法时条文次序变为第112条，2018年修订时保持了该条序号。

4．董事利用关联关系损害公司利益的行为

现行《公司法》第21条规定了禁止董监高利用关联关系损害公司利益，否则应当承担责任。同时也禁止实际控制人和控股股东利用关联关系从事损害公司利益的行为。

关于董事利用关联关系损害公司利益的责任最初规定在2005年《公司法》第21条，2013年公司法和现行公司法沿用了该条规定。

5．董事存在挪用公司资金、违反章程规定对外借贷或担保、擅自披露公司秘密等违背忠实义务的行为

现行《公司法》第148条规定了董事、高级管理人员不得从事的几种具体行为，实际上是董事、高级管理人员不得违反对公司忠实义务的具体规定。如果从事了挪用公司资金、将公司资金以个人账户存储的行为、违规为他人提供担保、违规自我交易、违规利用职务便利侵害公司商业机会、同业竞争、接受佣金或回扣、泄露商业秘密或违背忠实义务的其他行为，其所得的收入应当归公司所有，也就是公司享有归入权。从另一个角度讲，这也是董事、高级管理人员承担的一种民事责任。²

关于董事、高管违反忠实义务具体行为在1993年制定的《公司法》就已经作为第60条、第61条、第62条、第215条出现，1999年《公司法》和2004年《公司法》沿用了1993年《公司法》的该项条文。2005年《公司法》对前述关于董事违反忠实义务的具体行为的四个条文进行整合为一条——第159条，并加入了利用职务便利谋取公司商业机会、接受佣金的行为模式，同时也增加入了“违反对公司忠实义务的其他行为”这一兜底条款；并且扩大了责任人员的范围，将“经理”改成“高级管理人员”。2013年修订的《公司法》将原第159条变为第148条，2018年修订时保持了该条文序号。

6．董事未按时成立清算组导致公司财产损失的行为

《公司法解释（二）》第18条第1款规定，公司董事未在法定期限内成立清算组，导致公司财产损失的，债权人有权主张董事对公司债务承担赔偿责任，责任范围在其造成损失范围内。同时也规定了公司股东、控股股东、实际控制人类似情况下的损害赔偿责任。

7．董事怠于履行义务导致财产、文件灭失致使无法清算时的行为

《公司法解释（二）》第18条第2款规定，公司董事因怠于履行义务，导致公司无法进行清算的，债权人有权主张其对公司债务承担连带清偿责任。同时，也规定了公司股东、控股股东、实际控制人的此类连带清偿责任。

8．董事在公司解散后恶意处置公司财产给债权人造成损失的行为

《公司法解释（二）》第19条规定，公司董事在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，债权人有权主张其对公司债务承担相应赔偿责任。同时也规定了公司股东、控股股东、实际控制人类似情况下的损害赔偿责任。

9．董事未经清算，以虚假的清算报告骗取注销登记的行为（《公司法解释（二）》第19条）

公司董事未经清算骗取注销登记的，债权人有权主张其对公司债务承担相应赔偿责任。同时，也规定了公司股东、控股股东、实际控制人类似情况下的损害赔偿责任。

10．董事未经清算即办理公司注销登记导致公司无法清算的行为

《公司法解释（二）》第20条规定公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人有权主张其对公司债务承担清偿责任。同时，也规定了公司股东、控股股东、实际控制人类似情况下的债务清偿责任。

11．董事在股东未足额出资中负有责任的行为

《公司法解释（三）》第13条规定了董事在股东增资时未履行或者未全面履行出资义务时应向公司承担相应责任；承担责任后，可以向股东追偿。高管负有同样责任。

12．董事在股东抽逃出资中负有责任的行为

《公司法解释（三）》第14条规定，董事协助抽逃出资应对该出资承担连带责任。公司债权人有权请求协助抽逃出资的董事对此承担连带责任。高管或着实际控制人也负有同等责任。

13．董事在未及时办理股权变更登记时有过错而负有责任的行为

《公司法解释（三）》第27条规定了董事对未及时办理股权变更登记有过错时应承担相应的赔偿责任；受让股东也有过错的，可以适当减轻上述董事的责任。高管或者实际控制人也负有同等责任。

14．董事违反禁止短线交易规定的行为

现行《证券法》第44条规定了上市公司董监高、持有上市公司股份5%以上的股东禁止短线交易及责任、追责方式等。董事为证券交易内幕信息的知情人，出于保护公司和中小股东利益，禁止上市公司的董事进行短线交易。上市公司监事、高管以及持有上市公司5%以上的股东也禁止短线交易。

董事短线交易行为的收入应当归公司所有，董事会应当收回其收益，如果没有收回的，股东有权要求董事会收回，并在三十日内执行；未执行的，股东有权以自己的名义向人民法院提起诉讼。负有责任的董事承担连带责任。

关于禁止短线交易的规定，在我国1998年制定的《证券法》中就已经作为第42条出现，但仅将责任人员限定为持有上市公司股份5%以上的股东；2004年修订的《证券法》的第42条完全沿用了1998年《证券法》的规定；2005年修订的《证券法》则将承担责任的人员范围扩展至上市公司董事、监事、高级管理人员和持有上市公司股份5%以上的股东，增加了股东要求董事会在30日内执行收回短线交易的股东所得利益的权利，更重要的是增加了股东代表诉讼的追责方式，同时将条文位次调整到第47条；2013年《证券法》和2014年《证券法》沿用了2005年《证券法》关于禁止短线交易的规定；2019年修订的《证券法》将该条文序号变为第44条。

15．董事违反信息披露义务的行为

现行《证券法》第85条规定了发行人及上市公司公告的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏时，发行人、上市公司、上市公司董监高及其他直接责任人员、保荐人、承销证券公司、发行人或上市公司的控股股东、实际控制人的责任。董事对因上市公司的公告信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏而在证券交易中遭受损失的投资者承担连带损害赔偿责任，董事能证明自己没有过错的除外。

关于违反信息披露义务之责任的规定，在我国1998年制定的《证券法》中就已经作为第63条出现，但仅将责任人员限定为发行人、承销的证券公司、发行人和证券公司负有责任的董事、监事、经理；2004年修订的《证券法》第63条完全沿用了1998年《证券法》的规定；2005年修订的《证券法》则将承担责任的人员扩展至发行人、上市公司、发行人或上市公司董监高及其他直接责任人员、承销证券公司、保荐人、发行人或上市公司的控股股东、实际控制人，同时将条文位次调整为第69条；2013年《证券法》和2014年《证券法》沿用了2005年《证券法》关于违反信息披露义务之责任的规定；2019年《证券法》修订将条文顺序改成了第85条。

需要指出的是，虚假信息披露责任虽然主要是对第三人的责任，但也有可能产生对公司的责任。

16．董事违反忠实勤勉义务致使企业破产的行为

现行《破产法》第125条规定了董监高致使企业破产的法律责任。董事违反忠实义务、勤勉义务致使企业破产的，依法应当承担民事责任。监事和高管负有同样的责任。该条规定是2006年《破产法》新增加的，在1986年《破产法》（试行）中并没有此项规定。

（二）对制定法上关于董事违法行为规定的分析及反思

我国虽然已经建立起来了初步的董事责任制度，但目前的董事责任制度在内容上尚存在重大欠缺，在体系上也不甚完善。尽管现行《公司法》对董事责任方面增加了诸如股东代表诉讼等相关规定，与1993年《公司法》相比，有了较大的完善，但在董事民事责任的追究机制层面尚显笼统，在实际操作性上也有待加强，而且对有关制度的规定如董事责任的限制和免除等方面尚处于立法空白。因而，研究我国目前经济发展的特点，研究我国改革开放以来的公司法、证券法实践，研究我国目前资本市场上中小股东的权益诉求获得实现可行性，吸收域外法经验，有助于我们建立和完善符合当前我国市场经济发展阶段的董事责任制度。

现行法关于董事损害行为的规定以2005年《公司法》为基础，在其后的公司法修改活动中并未对现实中的司法实践需要进行回应，制度供应不足，不能满足追究董事损害行为的现实需要。回顾我国公司法的修改历程，关于董事、董事权利、董事义务、董事责任、董事责任限制的规定经历了一个从无到有、由简至繁的过程。1993年《公司法》曾以五个条文（1993年《公司法》第五十九条至六十三条）对董事的义务与责任问题进行了规定，虽然简略。但1993年《公司法》的这些规定，有利于通过规范和控制董事的行为而保护公司、股东和债权人的合法权益，在完善公司治理结构方面发挥了积极的作用。我国公司立法中较早提出董事对公司应负担义务和民事责任的法律是1993年《公司法》， 但是仅仅说董事、监事、经理在违法违规或违反公司章程时应承担损害赔偿责任，并没有规定具有普适性和一般性的董事的忠实和注意义务，更没有相关义务的标准。

随着市场经济的发展和经济体制改革的不断深化，1993年《公司法》的相关规定已经不能完全适应21世纪初的时代要求，其中的一个突出问题即是公司治理结构不够完善，对董事责任问题的规定较为笼统，其权利、义务、责任尚需进一步明确和细化。2005年公司法修改在董事责任方面颇有建树，在第148条 m明确宣告了董事对公司负有忠实义务和注意义务，规定了具有普适性和一般性的董事的忠实和注意义务。而且，在152条规定了股东代表公司提出追究董事民事责任的股东代表诉讼制度，在第153条还规定了股东直接诉讼制度。其后，我国《公司法》在2013年和2018年又进行了修订，修改集中在缓和注册资本方面，在董事民事责任追究方面却没有太大建树。

1．与刑事责任、行政责任相比，民事责任相对较弱

目前，从我国对董事责任的追究结果和董事承担责任的方式上看，表现出行政责任和刑事责任突出、民事责任不足的缺陷。而且，在证券欺诈、虚假陈述、操纵交易、内幕交易等证券违法方面的民事案件发生率远远低于行政案件、刑事案件发生率。结果上也是违法行为人大多受到行政处罚、刑事处罚，鲜有对受害投资者进行民事赔偿者。³实际上，刑事处罚只惩罚社会危害性达到犯罪程度违法行为，长于惩罚措施严厉，短于范围惩罚的行为范围有限；行政处罚的处罚结果只是行为人受到了处罚，缴纳了罚款，被没收了违法所得，到头来只是国库增加了收入，受害的投资者却没有获得其应有的赔偿。虽然刑事处罚、行政处罚具有不可替代性，但是，他们都不具有民事处罚独有的可以使受害人获得补偿的优越性、普遍性、可操作性。而且，追究董事民事责任的推动力量是权益受有侵害的股东、投资者或其他人，数量上有绝对优势，其追责力量的强大更是犯罪侦查机关和行政监管机关无法比拟的。

同时，董事法律责任的承担方式及其梯次选择与各国证券市场的成熟程度有着密切的关系。股票和期货市场比较成熟的国家追究民事责任的机制比较发达，市场不甚发达的国家追究行政责任和刑事责任的机制比较发达。董事法律责任的承担方式及其梯次选择也与证券监管方式选择相关，采取统一严厉监管的国家倾向于追究行政责任和刑事责任，而采取自由放任的国家往往倾向于追究民事责任。就我国而言，证监会对股票、期货市场实行的是统一、严格监管，而且我国的证券市场发展阶段尚处于初期。所以，在可预见的一段时期内，行政责任将是非常重要的追责方式。⁴但是，注册制实施后，可能需要更多地借助追究违法行为人民事责任的手段来实现市场净化。所以，在注册即将推动的大背景下，需要我们更多地关注和研究的是如何健全和完善现行的董事责任民事追究机制，以民事责任追究制度的完善来配合注册制的实施。

笔者认为，中国的证券市场已经过渡到需要加强董事民事责任追究的阶段了。其一、公司、证券制度已经建立了近三十年，各种具体的制度已经建立并日益完善，董事的权利、义务也已经有了初步规定，董事民事责任的追究已经具备了制度前提。其二、实践中，尤其是股票期货市场，单纯对违法行为进行行政责任或刑事责任的公法追究方式已经颇受诟病。而且，中国现在上市公司数量达到了近3000家，新三板公司数量超过了6000家，⁵还有私募基金管理公司约26000家，⁶再加上证券公司、律所、会计师事务所等等，证监会监管部门不可能对他们进行完全覆盖的行政监管，也不可能对多发的证券市场的违法行为一一进行有效打击。而允许投资者（受害者）提起民事索赔诉讼恰恰可以弥补证监会监管力度不足的短板。其三、之前法院不受理或法规不允许法院受理董事民事责任案件的一个理由是没有足够的审理证券纠纷业务的专业法官，笔者认为这已经不能再成为一个理由，目前我国法律人才充沛，尤其是较大城市的法律工作人员素质较高，足以胜任证券纠纷案件的审理工作。

2．缺少对董事权利的系统性规定

与对董事会的职能和作用的规定相比，我国目前《公司法》、《证券法》、《破产法》对董事的权利、义务、责任的规定不够详细丰富，除了法律层面，法规和规章层面有关董事（包括独立董事）权利、义务、责任的规范性文件也比较少。⁷公司法中只对董事会整体的职责、权能和运作机制做了详细规定，而没有对作为个体的董事的权利的具体规定。

常见的公司章程中，董事的权利也不是重点关注的内容，除了出席董事会的权利和表决的权利之外，很难找到关于董事权利的其他具体规定。而理论上讲，董事还应当享有召集董事会的权利、向董事会提出议案的权利、购买董事责任保险的权利、召集股东大会的权利和向股东大会提出议案的权利，还应该享有任免公司管理人员的提议权、质询公司管理事务的权利、查阅公司财务账册的权利，报酬请求权等等，而这些权利都缺少具体规定，不得而知。⁸

也就是说，董事的权利体系在我国公司法层面尚未有一个完善的规定。对于董事而言，责权利应当统一、对等，现行法律规范文件缺少从整体协调的角度对董事的权利、义务、责任的统一规定。

3．缺乏对董事违背勤勉义务的可操作性规定

虽然相比董事权利尚缺乏系统性的规定，我国《公司法》对董事的义务作出了比较明确的规定，也就是说我国《公司法》对董事的权利规定条款不多，不成体系，对董事的义务约定相对完善，既有一般性的宣告性条款，也有具体列举的不得违背的忠实义务的条款。例如我国《公司法》第147条规定了董监高应当遵守法律、行政法规和公司章程的义务，董监高对公司负有的忠实义务和勤勉义务，还具体规定了董监高不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入的义务，不得侵占公司的财产的义务等等。但总体而言，这些规定仅仅是一个宣告性的条款，存在过于宽泛、原则性色彩太浓的弊端，缺乏可执行性。其一、未规定注意义务的具体标准，是一般注意义务还是特殊注意义务；其二、没有关于董事违反注意义务的具体情形；其三，没有规定违反注意义务的具体后果。

4．缺乏完善的责任体系

我国《公司法》、《证券法》、《破产法》虽然都有专门的“法律责任”章节，但在该章的条款中却没有关于董事违反注意义务应承担何种责任的规定，更不用说针对董事的民事责任体系了。例如，董事应当承担的民事责任性质如何界定？是契约责任还是侵权责任？如是侵权责任，是过错责任还是无过错责任？过错是推定吗？董事责任的赔偿对象是公司，还是包括股东和债权人？

所以，只是在《公司法》第149条规定了董事违法或违背章程的行为给公司造成损失时的损害赔偿责任，是不够的，过于疏漏。⁹公司法的理论和实践需要回答董事应当如何承担责任、承担何种责任、采取何种归责原则、承担赔偿的标准是什么等等问题。

缺少董事对股东、第三人注意义务和承担民事责任行为的规定。中国《公司法》缺少像日本公司法、韩国公司法那样的对第三人的责任和董事的连带责任的规定。缺少对董事监督义务的规定以及对违反该监督应如何承担责任的规定，例如董事对其他董事的业务执行负有监督责任而未能阻止其他董事不适当执行业务给公司造成损害的，即使该董事没有参加该业务执行，也应当承担损害赔偿责任。

5．缺少对公司间交叉、关联、隐名持股时的董事责任的规定

如证券市场一样，董事责任在我国新兴的区域性股权、债权交易市场（如蓝海股权交易所、前海股权交易中心）、公开交易市场（如文化资产交易所、金融资产交易所、高端商品交易所等）也具有放大效应。并且，承办这些市场的公司间往往存在严重的交叉、关联、隐名持股现象，类似于集团公司或群体公司但又不以集团公司名义出现。而当这些挂牌公司、交易平台公司、经纪公司的董事及高管存在欺诈、虚假陈述、关联交易等行为时应当承担何种责任在现行法中却没有规定，也不可能有相关规定，只能适用一般公司法的董事责任条款，进行补缺性的推定适用。¹⁰

6．实体法上关于董事损害行为的规定尚不够丰富，条文数量尚不充分

我国《公司法》、《证券法》、《破产法》有诸多条文规定董事需要承担民事责任的行为，从以上十五种行为类型的角度看，我们国家法律层面已经规定了详尽的禁止董事从事的各种行为，这些法律的效力来源涵盖公司法、证券法、破产法及他们的司法解释，性质上既有违背忠实义务的行为，也有违背注意义务的行为。

但是，笔者认为，与国外相比，我国关于董事民事责任的实体法依据比较单一，只有《公司法》、《证券法》、《破产法》等三个主体法律。实际上，董事承担民事责任的实体法依据应当是非常丰富的，还应包括《劳动法》、《环境保护法》、《不正当竞争法》、《著作权法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》《专利法》、《商标法》、《票据法》等法律规范。概而言之，董事的民事责任应当包括对公司、对投资者、对公司雇员、对竞争对手、对消费者、对知识产权权利人、对持票人等的赔偿责任以及对社会公众的赔偿责任。与之相对，我国关于董事民事责任的立法主要局限于《公司法》、《证券法》、《企业破产法》中，而具体的赔偿责任则包含对于公司、股东和债权人的赔偿责任。在其他的一些法律规范中，如《劳动法》和《环境保护法》中，虽然也规定了公司直接责任人员包括董事和高级职员的法律责任，但主要是行政责任和刑事责任，对董事的民事责任没有进行明确规定。¹¹

从司法实践的角度和法条间关系的角度均有必要探讨董事违法行为与董事违反忠实义务行为、董事违反勤勉义务行为的关系，在中国法上因为《公司法》上规定不甚清楚的原因，给司法实践中法官适用法律上带来一些困扰，更加有探讨的必要性。

现行《公司法》第149条规定了公司董监高执行职务时违法或违反章程时给公司造成损失的赔偿责任。从该条文的字面意义上理解，董监高承担赔偿责任的条件是：¹²一是“损害”，必须有公司或他人受到损害。二是“损害行为”，必须有董监高违反法律法规或者违反章程执行公司职务的行为。三“因果关系”，损害行为与损害事实之间必须有因果关系。至于是否需要“过错”才能满足董事对公司承担赔偿责任的条件，实务界和理论界均有不同看法，¹³常见的四是“行为人必须有过错”，也就是必须有过失或者故意”是否是构成要件之一，目前尚未有定论。

（一）忠实义务与勤勉义务的区别

勤勉义务与忠实义务是法律为公司董事设定的两种性质不同的义务，勤勉义务与忠实义务之间的区别。¹⁴具体表现在：

第一、两者的内涵不同。董事的勤勉义务本质上是一种管理义务，是董事在管理公司活动中，应当依法运用自己的才能、知识、技术和经验行使职能并达到某种标准的义务，因而勤勉义务主要与董事的能力有关。而董事的忠实义务则是一种信赖义务，其强调的是董事应对公司忠心耿耿，始终把公司的整体利益放在首位，当其个人义务与公司利益或其所负义务相冲突时，应该舍弃个人利益，保全公司利益，因而董事的忠实义务主要与董事的品德有关。

第二、两种义务的指向不同。董事的勤勉义务不仅是对公司的义务，而且在一定条件下亦是对公司股东和债权人的义务。而董事的忠实义务仅为对公司的义务。

第三、两种义务的履行阶段不同。勤勉义务指董事执行董事职务时，保证其行为的合法性、合理性、效率性的义务，只有在履行董事职务时才以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。故勤勉义务只在执行职务时履行。而忠实义务不仅在执行职务时要履行，就是在离开董事岗位过后一段时间也应该履行。

第四、两种义务在法律上的表现形式不同。勤勉义务因公司的规模，经营环境以及董事个体情况的差异，在判断标准上也不具有一致性，立法上一般采用概括的方式规定。而忠实义务的判断标准明确，客观性较强，从立法上往往以列举的方式规定。

第五、还有观点认为，两种义务违反后的法律责任构成要件不同，尽管勤勉义务和忠实义务违反的构成要件均包括过错，损害以及两者间的因果关系。但是在对要件的具体界定上存在区别。主要表现在对过错的要求和损害的计算上两者存在差异。就过错而言，追究违反勤勉义务的董事责任时，考虑到注意之标准，必须证明董事存在故意或重大过失；而追究违反忠实义务的董事责任时，则可直接推定为董事存在故意。因为董事违反忠实义务为自己或他人谋取私利，侵害公司利益时，不可能是出于主观上的过失。由此决定了忠实义务比勤勉义务更加严格。对于损失的界定，违反勤勉义务时，以董事行为造成的损害对公司承担赔偿责任,其范围限于公司因此所遭受的损害；而违反勤勉义务的损害界定不仅仅是以公司遭受的损害，还可以是以董事因违反忠实义务所获得的利益进行计算。

第六、违反的责任形式不同。董事违反勤勉义务的民事责任主要是赔偿公司损失，而违反忠实义务的民事责任除了赔偿公司的损失外，受害公司还可以依法行使归入权。

第七、法律后果不同。有观点认为，就董事违反勤勉义务所承担的责任而言,这种责任既可能是违约责任,也可能是侵权责任，而董事违反忠实义务的责任是一种契约责任。由于忠实义务的内容不同,董事的责任也不相同。但是，笔者认为，董事违反忠实义务的责任也可以解释为侵权责任，同样侵犯了公司的利益，符合侵权责任的构成要件，只不过在过错的认定上更为直接，直接推定过错。

（二）违法行为与违反忠实义务行为的关系

1．行为上的包含关系

现行《公司法》第149条规定是我国关于董事向公司承担民事责任的总纲性规定，就行为条件而言，可以解构为同时具备如下条件：执行公司职务时的行为；违反法律、行政法规的行为；或者违反公司章程的行为。该条相对于《公司法》第147条正面规定董事等应当遵守法律、行政法规、公司章程而言，是实实在在的罚则条文，不是宣示性条文。《公司法》第147条和第149条奠定了我国《公司法》整个追究董事责任的基础。我国《公司法》第148条第一款第（一）至（七）项列举了董事等不得为之的七种违反忠实义务的行为，第（八）项又做了兜底补充。同时，按照《公司法》第148条第二款之规定，董事等违反第148条第一款第（一）至（八）项的规定所得的收入应当归公司所有，公司享有归入权。第149条规定的违法、违反章程规定的行为也是整个《公司法》关于董事行为的宽泛性的规定，纯粹技术上和逻辑上讲，违背忠实义务的行为（《公司法》148条第一款）、违背勤勉义务的行为（无专门罚则）当然构成违反第149条违法法律、行政法规的行为，第147条、第148条毕竟是我国《公司法》的正式法定条文。所以，从制定法的角度，我国《公司法》上，董事违反法律、行政法规的行为包含了董事违背忠实义务、勤勉义务的行为，为采用侵权责任的构成要件解构追究董事民事责任的理论和观点奠定了基础。采用三段论式代入式逻辑，违反法律、行政法规的董事行为应当按照侵权法理论上的构成要件追责，违反忠实义务的董事行为属于违反法律、行政法规的董事行为，故，违反忠实义务的董事行为应当追究董事民事责任。

这种理解实际上把董事违法行为与董事违反忠实义务的行为视作包含与被包含的关系，而不是一般意义上理解的并列关系。实际上也是把我国《公司法》第147条和第149条视作我国《公司法》关于追究董事民事损害赔偿责任的总括性规定，第148条只是关于董事等违反忠实义务的一种特别规定。甚至更进一步讲，第147条和第149条是追究董事民事损害赔偿责任的一般法，第148条及其他规定追究董事等损害赔偿责任的法条均为特别法。

2．罚则上的并列关系

如上文所言，董事等违反《公司法》第148条第一款第（一）至（八）项的规定属于违反《公司法》第149条之法律规定的“违反法律”规定的行为，理应承担民事损害赔偿责任。同时，按照《公司法》第148条第二款之规定，董事等违反第148条第一款第（一）至（八）项的规定所得的收入应当归公司所有，公司享有归入权。此处产生了罚则上的并列，公司既可以单独依据第148条第一款和第二款的规定，请求法院判令违法董事将获得的收入归入归公司所有；也可以结合第148条第一款和《公司法》第149条的规定，请求法院判令违法董事赔偿因其行为而给公司造成的损失。如果采用公司与董事之间存在委托合同关系的观点，第148条第一款规定的忠实义务的请求权基础是委托合同，而第149条规定的违反法律、行政法法规的董事行为应当追究董事责任则依据的基础更多的是侵权责任，请求权基础是财产性权益受到侵害，那么此处产生了请求权的竞合。也就是说，在董事等违反忠实义务的情况下，对公司承担的民事责任实际上有两种，董事获得收入的归入和损害赔偿。

在罚则并列的情况下，关于公司是否可以同时主张归入权和损害赔偿责任的问题。笔者认为，公司可以自由选择其认为可以获得最大范围补偿的方式主张权利，也可以在行使归入权之后，就其损失与归入利益之差额部分（如前者大）而请求损害赔偿；同样，如果公司在追究董事损害赔偿之后发现归入利益大于损失的，也可以就归入利益与损失之差额部分（如前者大）行使归入权；但是不得单纯叠加适用。为防止公司在主张权利时偏向公司董事而选取补偿范围较小的方式，技术上讲，公司的法务人员或律师应当基于职业判断同时向法院提起两个诉讼请求，并在法庭上分别就两个诉讼请求陈述理由，以说服法官接受较大数额的诉讼请求。

也有观点主张归入权只是损害赔偿中“损害”的一种计算方式，内在的论证逻辑是损害的计算方法有多种，有的是以受害人遭受的损失多少来计算的，有的是以侵害人获益的多少来计算的，归入权是按照作为侵害人的董事获益多少来计算公司损失的一种特定方式。笔者不赞同这种观点，理由有二：其一，《公司法》第148条第二款规定的归入权并没有被立法明确为损害赔偿的一种计算方式，而是和第149条并列，把前者理解为后者的特别规定，稍显牵强；其二，《公司法》第148条第二款规定的是董事等“所得的收入”返还公司而不是“所得的利润”返还，要知道利润和收入在会计法上是两个截然不同的术语，差别甚大。

以侵害公司交易机会为例，在同业竞争中，公司董事另行与他人合伙开设公司，窃取所任职董事之公司的商业机会，与所任职公司的潜在供应商签订购货合同，然后卖于所任职董事之公司客户，收获颇丰，所得收入1,000万元，但是该董事与其合伙股东为该笔收入付出谈判、斡旋、交通、杂费等成本200万元，获取利润800万元，该董事分得400万元。那么，公司可以索赔多少万元呢？

（三）违法行为与违反勤勉义务行为的关系

1．我国《公司法》上违反勤勉义务承担损害赔偿责任是从法律适用上把违反勤勉义务行为代入违法行为的体系化解释的结果

技术上讲，我国《公司法》并未规定董事违背对公司的勤勉义务时应当向公司承担民事损害赔偿责任，《公司法》第147条第一款后半段只规定了“对公司负有忠实义务和勤勉义务”，并没有相关条文规定违背了勤勉义务应当承担民事责任。根据《公司法》第147条、第148条、第149条之间的关系，参考立法的前后一致性，第147条是规定一般义务的宣称，宣称董事等“应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；第148条是规定违背忠实义务情况下的董事民事责任承担问题，承担责任的方式是“所得的收入应当归公司所有”；第149条规定的是董事等违背法律、法规和公司章程的规定时，“应当承担赔偿责任”；而搜遍《公司法》全文，没有发现明确规定“董事违背勤勉义务时，应当承担赔偿责任”。

也就是说，我国《公司法》明确规定了董事对公司负有勤勉义务，但是并没有相关条文像规定董事违反法律、行政法规和公司章程规定、违反忠诚义务应当承担民事责任那样直接、明确地规定董事违反勤勉义务时应当向公司承担民事责任，法条只明确规定了行为，没有明确规定罚则。但是，无论从学理上还是从司法实践中，董事违反勤勉义务而公司造成损害的，理应承担民事责任，在这一点上是没有争议的。只是从技术上讲，从立法语言和体系上讲，确实没有相关的规定，从阅读法条的角度，现行规定没有回应一个较真读者一个明确的期待。所以，“董事违背勤勉义务时，应当承担赔偿责任”只是体系化解释《公司法》条文的一个结论。至于是立法时的一个可以留白，还是立法时的疏忽，就不得而知了。再结合关于董事违反勤勉义务时的承担责任的判断标准尚未形成一致意见，是董事故意和重大过失时才承担民事损害赔偿责任，还是一般过失时就需要承担民事责任，该处的立法留白就更有深意了，也许又是一个“摸着石头过河”的尝试，待有定论时再修法完善。

2．违法行为包含违反勤勉义务的行为？

董事违反勤勉义务的行为与违反忠实义务的行为不同，在我国《公司法》上并没有列举加兜底方式的规定，没有规定违反勤勉义务行为的具象，也没有规定勤勉义务的注意标准，只在第147条规定了“对公司负有忠实义务和勤勉义务”，在没有违反勤勉义务行为的罚则配合的情况下，该规定只有宣誓效果，技术上讲并没有实质上的用处。更为吊诡的是，我国《公司法》第149条只是规定了董事等违反法律、行政法规或公司章程给公司造成损失时的罚则，甚至连忠实义务的罚则在现行《公司法》的第149条中都没有规定。与违反忠实义务的行为不同，我国现行《公司法》至少规定了在第148条规定了忠实义务的行为列举、兜底以及归入权的罚则，有关董事勤勉义务的规定既没有行为列举，也没有罚则，仅有“轻飘飘”的对公司负有勤勉义务。这给法律适用带来了很大难题，等于法律没有了“牙齿”。如果仅仅从技术的角度以如此狭义的方式来僵化理解我国现行《公司法》上关于董事勤勉义务的规定，则势必使董事勤勉义务无法落地，也不利于对董事违背勤勉义务的行为进行追究民事责任。实际上，在既存的司法判例中，绝大多数对董事追责成功的案例是同时援引现行《公司法》第147条、第148条和第149条的规定，笼统地讲董事等行为违反了忠实义务、勤勉义务，违反了法律规定，违反了章程，应当承担损害赔偿责任，很少有单独以董事行为违反了勤勉义务而追责的论述。¹⁵一个可能的原因就是：我国不是判例法国家，法官一般不具有造法功能，法官更愿意适用三段论来书写判决，现行《公司法》的条文无法简单照搬适用，直接以证据不足、没有因果关系来判决驳回以违反勤勉义务要求民事损害赔偿的诉讼请求，对于法官来说，在错误判决终身追责的情况下，职业风险更小。所以，就有必要采取广义的方式来理解，从柔性扩张的角度来解释现行《公司法》董事勤勉义务的规定，甚至从学理角度论证董事违反勤勉义务给公司造成损失应当承担损害赔偿责任的论断符合现行《公司法》规定。

那么，能否从《公司法》本身的规定推导出董事违反勤勉义务行为的罚则呢？笔者认为，这是有可能的。正如把董事违反忠实义务的行为代入、归入董事违反法律、行政法规的行为那样，我们也可以把违反勤勉义务的行为代入、归入董事违反法律、行政法规的行为，从而结合《公司法》第147条和第149条的规定，可以得出董事违反勤勉义务的行为应当向公司承担损害赔偿责任的结果。此思路和观点更多地是一种法律适用上的不得已而为之，是在第149条没有明确规定董事等违反忠实义务、勤勉义务给公司造成损失应当承担损害赔偿责任情况下的一种灵活处理。也就是说，我们可以把所有的董事行为塞进现行《公司法》第147条和第149条而追究损害赔偿责任，对第149条中“违反法律”做最宽泛的解释；那么相应地，也就不再存在所谓的违反法律、行政法规的具体董事行为的概念，“违反法律”被完全抽象化成了侵权责任中违反法律的部分。实际上，也是从侵权责任的角度推导出了董事违反勤勉义务行为的罚则。

那么，能否从委托合同的角度推导出董事违反勤勉义务行为的罚则呢？笔者认为，答案也是肯定的。如果借用、套用委托合同的概念理解董事与公司之间的关系，那么董事违反勤勉义务的行为就是就违反委托合同的行为，按照我国《合同法》的损害赔偿责任的规定，违约的受托人身份的公司董事应当向公司承担违约损害赔偿责任，有偿委托的就一般过错承担损害赔偿责任，无偿委托的就故意和重大过失承担损害赔偿责任。¹⁶董事领取薪水、津贴的，算是有偿委托；董事不领取薪水、津贴的，算是无偿委托。这就会造成一个悖论和尴尬的结果，在我国上市公司领域，独立董事多数领取薪水、津贴，需要就一般过错承担民事损害赔偿责任，而不领取薪水的非经营董事（例如大股东派驻的不在公司领取薪水、津贴的董事）则仅就故意和重大过错承担民事损害赔偿责任。也就是说，虽然可以在街市上把我国《公司法》第147条规定的董事等对公司负有勤勉义务的宣示性条款加上我国《合同法》上关于委托合同的罚则条款一起来界定和解释董事违反勤勉义务造成公司损失的应当向公司承担民事违约损害赔偿责任，但是在结果上会造成不公平。

“董事违反勤勉义务属于违反法律”加“董事违反法律给公司造成损失应当承担赔偿责任”是《侵权法》上追究董事民事损害赔偿责任的路径选择；“董事违反勤勉义务属于违反委托合同”加“受托人未尽受托义务的应当承担违约损害赔偿责任”是《合同法》上追究董事民事损害赔偿责任的路径选择。在这两种路径的选择上，从结果上看，前者的解释更为合理。

所以，笔者认为，我国《公司法》第147条关于董事勤勉义务的规定暗示了董事违反勤勉义务的行为是《公司法》第149条规定的董事违法行为的一种，董事违法行为包含了董事违反勤勉义务的行为。也就是说，董事违反勤勉义务的行为与董事违法行为不是一般意义上理解的并列关系，而是一种逻辑上的包含关系。既然我国《公司法》上规定的董事违反勤勉义务的行为是董事违反法律、行政法规行为的一种，得按我国《公司法》第149条的规定追究民事损害赔偿责任。此种论调虽然有从结果而倒退理论界定的嫌疑，但是在我国《公司法》修改补充增加董事违反勤勉义务给公司造成损失应当承担损害赔偿责任之前，至少占有结果上的公平的优势。

但是，把违反勤勉义务的行为界定为违法行为的一种显然与实际情况不符。违反勤勉义务的行为与违法行为有显著的区别。其一、违法行为本身强调的是对法律、行政法规的强制性规定的违反，违反的是强制法定不可为的禁止性规范，反应的国家强制力后果，而违反勤勉义务的行为指的是董事具有对公司或相关利益主体具有的注意义务而未尽到该义务；其二、违反勤勉义务的行为并不一定构成违反法律、行政法规的行为，例如公司董事没有尽到“理性人”的注意义务，可能构成违反勤勉义务的行为，但未必达到违反法律法规的强制性规定的层次；其三、违反法律、行政法规的行为，一般是指违反法律、法规的强制性规定的行为，而非倡导性规定的行为，违法行为本身的含义不宜解释过大，而应适当限缩，违反勤勉义务的行为则更具有多样化的特点。所以，把违反勤勉义务的行为当作违法行为的一种，只是法律适用上的逻辑化、体系化的安排，并不反映真实的董事应当承担责任的行为之间实际分类情况。

3．从《公司法》和《侵权责任法》协调的角度，违反勤勉义务的行为应为与违法行为并列关系的一种董事侵权形式

把违反勤勉义务的行为代入违法行为虽然是我国《公司法》适用上的不得已而为之的推导，但是该推导同时制造了另外一个麻烦：如何与《侵权责任法》第6条进行衔接？依《侵权责任法》第6条，侵权责任以行为、过错、损害、因果关系为构成要件，并不以行为人违法为构成要件。而我国《公司法 》第149条明确规定行为违法或违反章程是董事承担赔偿责任的条件，而没有提及过错，也没有提及判断过错的客观化标准的“理性人”的注意义务。《公司法》在第149条如果增加第二款“董事、监事、高级管理人员在执行职务时因过错违反忠实义务或者勤勉义务，致使公司、第三人遭受损失的，应当承担赔偿责任。”，则既能解决把《公司法》第147条远程代入《公司法》第149条解释的问题，也能解决把违反忠实义务行为和违反勤勉义务行为“强行”代入《公司法》第149条所产生的《公司法》与《侵权责任法》的原则规定不和谐的问题。

有学者认为，以侵权法的一般理论，违反义务的行为本身包含了“违法”的因素在内，“过错”本身也包含了“违法”因素在内，实无必要再重复规定违法行为的概念在侵权责任的构成要件内，¹⁷相应地也无必要把违法行为作为董事民事责任的构成要件。而且，在《公司法》领域，过错的判断标准已经客观化，过错不再是一个完全主观的概念，而是以一个“理性人”的标准来判断是否具有过错，判断是否尽到注意义务。理性人的标准就是按照一个合理的、谨慎的人的标准来判断行为人的行为是否正当、合理。¹⁸

我们国家法律层面已经规定了详尽的应当追究董事民事责任的各种行为，这些法律的效力来源涵盖公司法、证券法、破产法及他们的司法解释，性质上既有违背忠实义务的行为，也有违背注意义务的行为，也有违反法律行政法规或公司章程的行为，比较全面。但是，现行法相关规定以2005年《公司法》为基础和基调，在其后的公司法修改中并未对现实中的司法实践需要进行回应，制度供应不足，不能满足追究董事损害行为民事责任的现实需要。实体法上关于董事损害行为追究民事责任的规定尚不够丰富，条文数量尚不充分，实际上，董事承担民事责任的实体法依据应当是非常丰富的，还应包括《劳动法》、《环境保护法》、《不正当竞争法》等法律规范。更为重要的是，我国现行法上缺少董事民事责任的一些基本制度，例如，缺乏对董事违背勤勉义务的可操作性规定，缺少对董事对股东、第三人注意义务和承担民事责任行为的规定，缺少像日本公司法、韩国公司法那样的对第三人的责任和董事的连带责任的规定，缺少对董事监督义务的规定以及对违反该监督应如何承担责任的规定，缺少对公司间交叉、关联、隐名持股时的董事责任的规定。

从我国《公司法》第147、148、149条的规定来看，仅从文义角度，董事对公司的民事损害赔偿责任仅限于董事之违反法律、行政法规和章程的行为，董事违反忠实义务行为的民事责任是公司行使董事所得的归入权。董事违反勤勉义务的民事损害赔偿责任和董事违反忠实义务的民事损害赔偿责任严格地讲并没有法条明文规定，也就是没有相应的罚则。不过，从立法精神和体系化解释的角度，第147条规定的董事对公司负有的忠实义务和勤勉义务可以代入第149条的违反法律、法规或行政规章的规定中，这就是说为了法律之适用，将违法行为进行扩大化解释，将违反忠实义务的行为和违反勤勉义务的行为视为董事违法行为的一部分，虽然在理论上讲，违反忠实义务和违反勤勉义务的行为应与董事违法行为是并列关系。但是，违反注意义务的董事行为与董事违法行为有着明显的区别，判断标准截然不同，认定要件也截然不同。笔者建议，我国《公司法》在第149条增加第二款“董事、监事、高级管理人员在执行职务时因过错违反忠实义务或者勤勉义务，致使公司、第三人遭受损失的，应当承担赔偿责任。”

注解：

1.见1993年《公司法》第63条。

2.安建主编：《中华人民共和国公司法（2005版）释义》，法律出版社，2005年11月出版，第134页。

3.在笔者统计的案例中，除虚假陈述类型的案件中投资者有获得民事赔偿的先例，而且比例也比较低；内幕交易、操纵市场的案例中，笔者在中国裁判文书网中未检索到一起投资者因此获得民事赔偿的案件。

4.赵旭东：论上市公司董事责任，载《法制日报》2002年9月8日。

5.见《新三板挂牌数量明日破6000家 门槛趋高 想上没那么容易了》，网址为：http://www.p5w.net/stock/news/zonghe/201603/t20160310_1380408.htm，访问日期是2016年3月1日。

6.《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（中基协发[2014]1号）公布后，私募基金管理公司的登记及私募产品的备案均归中国证监会下属的中国证券投资基金业协会管理，尤其是2016年2月5日中国基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称《公告》）后，私募基金管理人登记或发行产品前需要提交或补充提交律师事务所出具的法律意见书。实际上也证明了证监会因人数、编制限制，根本无法完成对如此庞大数目的公司进行有效监管，需要借助民间的力量，而放开并允许投资者自己去追偿民事责任，无疑是最好的途径之一。

7.余杰：《我国独立董事权利义务之分析》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2009年第3期，第86页。

8.赵旭东：《论上市公司董事责任》，载《法制日报》2002年9月8日，第4版。

9.王立东：《论董事责任保险制度在中国的法律困境及其解决------兼论对美国相关法制的借鉴》，吉林大学2010年博士论文，第87页。

10. 以2011年天津文交所的艺术品份额化崩盘事件为例，采用艺术品“股票”发行的方式进行交易。在该交易所上市的艺术品，按照等额分割的原则，被拆成“股票”状，供投资者申购和公开交易，艺术品交易份额化，通过互联网的网络平台进行交易，通过坐庄等方式让这些艺术品“股票”在市场上遭到疯抢，进而疯涨。其开户的增长速度连投资方都心惊胆战，投资方是通过交易佣金盈利，文交所的交易信息并不会完全公开，很容易坐庄，5000万的盘子，2000多万完全可以操盘。后来，媒体上出现了大量关于天津文交所违规操作、欺骗客户的负面报道，实际上是一场对赌游戏，交易所、会员、代理商层层设陷阱，关联交易，随意修改交易规则，欺骗投资者，直至投资者血本无归。天津文交所事件发生后，国务院发布了《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号），叫停了艺术品份额化交易。据笔者了解，至今投资者没有获得赔偿，该平台公司的股东、实际控制人、董事、高管、直接责任人尚没有一人被追究民事责任。

11.宋一欣、孙宏涛：《董事责任保险与投资者权益保护》，法律出版社，2016年1月版，第118页。

12.安建主编：《中华人民共和国公司法（2005版）释义》，法律出版社，2005年11月版，第123页。

13.王军：《董事对公司之赔偿责任研究》，载王保树主编：《商事法论集·第24卷》，法律出版社2014年版，第78页。

14.朱江：《公司董事诚信、勤勉、忠实义务的比较研究》，载重庆法院网，网址为：http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2008/11/id/629736.shtml，访问日期：2018年3月10日。

15.参见楼建波、闫辉、赵杨：《公司法中董事、监事、高管人员信义义务的法律适用研究——以北京市法院2005～2007年间的相关案例为样本的实证研究》，《商事法论集》2012年第1期，第535页。该文搜集了北京2005至2007年度北京各级法院审结的大量公司案件的裁判文书及相关资料，其中与以董事、监事、高管侵害公司利益为案由的仅有40余件，并从40余件中筛选出了典型的案件16则，单纯违反勤勉义务的案件仅有2件。

16.《合同法》第396-413条。

17.杨立新著：《侵权责任法》，北京大学出版社，2014年第1版，第365页。

18.施天涛著：《公司法论》，法律出版社2014年第3版，第414页。