解读最新版外商投资准入负面清单

2021年是我国“十四五”规划的开局之年，也是我国加入世界贸易组织的二十周年。这二十年来，我国已深度融入了世界经济，先后在全国范围内建立了21个自由贸易试验区（以下简称“自贸区”），以及海南自由贸易港，遵循实施方案可复制性的原则，更大范围、更宽领域、更深层次地对外开放。实行“负面清单”等模式和有关创新制度是统筹发展和安全，推进投资自由化、便利化的重要举措。

2022年1月1日开始施行的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》（以下简称“2021年自贸区外商准入负面清单”）和《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》，进一步对外资进入我国市场受监管的行业和范围进行“瘦身”。

按照以往惯例，在每年公布的外资准入负面清单正文之前，都附有说明。通过2021年版外资准入负面清单的说明，首先，我们可以看出两个管理方面的重点：

过去几年的外资准入负面清单，均使用了“本负面清单之外的领域，按照内外资一致原则实施管理”的表述，而2021年版的说明则将该表述改为了“境内外投资者统一适用《市场准入负面清单》的有关规定”，虽然实质没变，但将原则强化为了明文规定，将外资准入负面清单与市场准入负面清单进行了衔接，优化了对境内企业经营的管理制度。

值得关注的是2021年版的说明中，增加了一条“从事负面清单禁止投资领域业务的境内企业到境外发行股份并上市交易的，应当经国家有关主管部门审核同意，境外投资者不得参与企业经营管理，其持股比例参照境外投资者境内证券投资管理有关规定执行”。对此，我们结合国家发展改革委有关负责人、商务部有关负责人，就2021年版外商投资准入负面清单答记者问，可以解读如下：

1.审核同意

“应当经国家有关主管部门审核同意”，系指审核同意境内企业赴境外上市不适用负面清单禁止性规定，而不是指审核境内企业赴境外上市的活动本身。境内企业境外发行上市的监管由证监会牵头。境内企业向证监会提交境外上市申请材料后，如涉及外资准入负面清单禁止领域等事项，证监会将征求行业或相关领域主管部门的意见，依规推进相关监管程序。有关具体情况，企业可以向证监会进一步了解。

这是为境内企业赴境外上市融资指明了一个更有效的国内体系，一个更清晰的国内监管框架。继瑞幸咖啡财务造假事件、滴滴出行美股突袭上市事件，国内监管部门决定填补这一弱监管领域出现的漏洞，中国证监会于2021年12月24日发布了《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（征求意见稿）》和《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》，其中也第一次确立了“负面清单禁止上市”制度，包括了：（一）存在国家法律法规和有关规定明确禁止上市融资的情形；……

这第（一）种情形，应是对照外资准入的负面清单的内容，以及还可能涉及国务院颁布的《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》第13条的规定“学科类培训机构一律不得上市融资，严禁资本化运作”等规定，进行法规监管闭环。

2.不参与企业经营管理与持股比例

这是境内企业赴境外上市的两大条件。重点在于后者，“其持股比例参照境外投资者境内证券投资管理有关规定执行”主要指2020年9月25日，中国证监会、中国人民银行及国家外汇管理局联合发布的《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》和《关于实施〈合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法〉有关问题的规定》（以下简称“规定”）以及关于股票市场互联互通机制等一系列的政策文件。

前述规定明确了合格境外投资者（即境外机构投资者）向中国证监会一次性申请合格境外机构投资者的资质，即QFII（Qualified Foreign Institutional Investors）和RQFII（RMB Qualified Foreign Institutional Investors）制度）可以投资于“私募投资基金”。但同时也将“私募投资基金”的投资范围限制在证券/期货交易所市场、银行间市场和公募基金。因此，QFII和RQFII仅能投资于私募证券投资基金，不能投资于私募股权投资基金，此外，也不能投资于其他资管产品、理财产品等。

前述规定也明确了“单个合格境外投资者或其他境外投资者持有单个上市公司或者挂牌公司的股份，不得超过该公司股份总数的10%；全部合格境外投资者及其他境外投资者持有单个公司A股或者境内挂牌股份的总和，不得超过该公司股份总数的30%”，而根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》对A股上市公司进行战略投资的，其战略投资的持股比例不受上述比例限制。

国家发展改革委有关负责人、商务部有关负责人就2021年版外商投资准入负面清单答记者问中表示，境外投资者持有同一企业的境内外上市股份合并计算。对于外资准入负面清单出台前，存量境外上市企业已突破外资持股比例规定的，不要求调减。

除了说明有较大改动外，外资准入负面清单的内容也进行了缩减，主要有如下两个行业或领域：

（一）制造业方面

与2020年版的外商准入负面清单相比，2021年的清单无论是自贸区还是非自贸区，都删除了“制造业”中的汽车制造业和卫星电视广播地面接收设施及关键件的生产。深化制造业的开放，取消了乘用车制造外资股比限制以及同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业的限制。

（二）服务业方面

2021年自贸区外商准入负面清单更是吸收了《海南自由贸易港外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》中的“广播电视收听、收视调查须由中方控股。社会调查中中方股比不低于67%，法定代表人应当具有中国国籍”一条，将2020年版中的“市场调查仅限于合资”删除了，也开放了“社会调查”的口子。这也是对海南自贸港实践的借鉴，尽量消除境外投资者的顾虑，利好商务服务中介机构。

但我们仍看到，关于教育行业的管控，2021年版依然延续了2020年版的具体规定。在2021年4月7日国务院公布了修订后的《民办教育促进法实施条例》以及2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》后，对教育培训行业的过度资本化进行矫正，整治当前资本市场的乱象也是吸引外资的前提之一。

2020年11月15日，我国与东盟10国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰等15个亚太国家正式签署的《区域全面经济伙伴关系协议》（“RCEP”）已经于2022年1月1日生效实施，我国也承诺致力于为各缔约方金融服务提供者提供更开放、稳定、透明的市场环境和竞争环境。吸引境外投资者更愿意进入中国的资本市场，市场准入为重点的开放只是金融服务业开放的一个方面，从某种意义上讲，入世20年后，我们仍面临着更高的开放目标，我们仍要继续发挥自贸区的改革开放的“试验田”作用，继续扩大开放先行先试。

如何积极有效地利用外资？如果说出台外资准入负面清单，是规范“引进来”，其中关于境内企业赴境外上市的内容，要监管“走出去”，两者相辅相成的，最终都是作用于国际社会对于中国企业的诚信形象以及融资行为的稳定性的看法。目前看来，由于国家对资本市场的重视，可能还会陆续出台更具指导意义的细则等规定，比如VIE架构的境外上市的具体问题，相信2022年1月1日只是进一步深化开放的开始。