构建董事责任补偿制度

根据美国《标准商业公司法》第8.51-8.54条之规定，可以将公司补偿划分为三种类型：

1．授权型补偿（permissible indemnification）

该补偿是指法律授权给公司，由公司制定董事在符合特定条件的前提下可以请求公司给予补偿的制度。从权利产生的角度来看，董事获得补偿并不是自动适用的，在公司有相关补偿规定的前提下，满足特定条件才可获得补偿。通常认为，公司可以通过制定章程、签订合同等形式使董事获得补偿。

授权型补偿不可回避的一个问题是：补偿范围是否可能违反社会公共利益从而违背该制度的设计初衷。对于这一问题，存在两种立法模式：其一，排他型模式，即公司规定的补偿范围完全限定在法定的补偿范围之内，任何与法律相违背的约定均视为无效。[3]美国《标准商业公司法》第8.59条之规定即表明，[4]补偿立法仍属强制性规范，不得随意约定。其二，非排他型模式，该模式不要求公司补偿与法律规定完全吻合，只要补偿范围经过章程、合同或决议后，公司便应当据此支付补偿费用，而无须考虑现行法律规定。以特拉华州为代表的美国大多数州均采取这一模式。根据特拉华州《普通公司法》第145条之规定，该州立法未对补偿范围作强制规定，原则上可以通过额外补偿条款的方式扩大补偿范围，但这同样存在一定的滥用可能。

2．法定型补偿（mandatory indemnification）

法定型补偿，是指除章程另行规定外，公司应当补偿董事依法胜诉案件中发生各种合理抗辩费用。该补偿方式围绕“胜诉”标准这一核心要件展开。所谓“胜诉”，亦可称之为“抗辩成功”，即只有在事实上表明董事对公司利益最大化方面无过错时才能获得抗辩费用。此时面临的一个问题是：抗辩成功的判断标准如何确定。在美国，主要存在全部胜诉、部分胜诉、实质胜诉三种标准。[5]鉴于上述标准的裁量空间较大，全部胜诉标准的要求非常高，可能导致补偿制度形同虚设，无法实现立法目的；部分胜诉标准的要求过低，对董事的要求过于宽松，可能导致制度被滥用，公司的利益无法保障。故立法上多采用实质胜诉标准，根据案件的性质以董事是否实质胜诉为标准确定公司是否应对其补偿。

3．裁定型补偿（court-ordered indemnification）

该类型补偿是指董事在没有满足授权型补偿的前提下，如果存在其他有关情况，法院可以据此裁定董事有权获得补偿。根据美国《标准商业公司法》第8.54条之规定，对于判决、调停、惩罚金、罚款（包括按雇员福利计划估值的许可证税）或者与某项程序有关的合理开销的偿付义务均可在补偿之列。[6]可见，裁定型补偿与授权型补偿相比，其不需要经过公司的同意或满足公司规定的补偿情形，与法定型补偿相比，其补偿范围更加广泛，已经不限于诉讼中发生的合理费用。

通常来讲，公司对董事的补偿不是无条件的，对于董事在履行职务过程中具有明显恶意或重大过失、违法行为等显然应当排除在外。例如，董事如果因其侵占公司财产而被起诉，此时若还要求公司对董事发生的诉讼费进行补偿，显然有违公正。因此，公司补偿并非包括董事因诉讼发生的一切赔偿和费用，[7]大致需要满足以下要件：

1．行为要件

公司仅对董事或高级职员等正常行使职责的行为产生诉讼时，方有给予补偿之可能。例如，当董事已经离职以后起诉公司或者董事因与他人个人债务纠纷涉诉时，均不得要求公司补偿由此产生的诉讼费用。如此规定的合理性在于，公司补偿须以董事行为与公司之间具有关联性为前提。至于董事或高级职员在诉讼中的地位是原告、被告、第三人，则并不严格限制。[8]

2．主观要件

在授权型公司补偿中，董事的行为只有遵循了特定的行为准则，公司才会“站出来”补偿其遭受的损失。换言之，只有董事主观出于“善意”且“有足够理由相信”其行为确实为了公司利益最大化时，才能获得补偿。根据一般人的观念，对于个人无法预见的事情，不应对其过分责难。反之，对于试图侵害公司权益谋取个人私利的董事行为，则具有明显的主观恶意，不应给予补偿。由此不难得出以下结论：违反忠实义务的行为因其具有主观恶意，因此不应得到补偿，而违反注意义务的行为则可能获得补偿。

3．损失要件

根据诉讼种类的不同，公司是否补偿以及补偿损失范围亦会有所区别，大致可以分为派生诉讼和第三人诉讼。

在派生诉讼中，董事产生的相关诉讼费用（损失）不应属于补偿范围，其背后的逻辑在于，股东代表公司向董事提起诉讼，如果最终判决董事向公司履行义务，此时若能适用公司补偿制度，对董事需要承担的赔偿责任予以补偿，则会导致公司实际上并未从董事索赔到“一份钱”，反而还会额外支出一笔诉讼费和律师费。鉴于此，立法中通常区别对待董事胜诉和败诉，对于董事胜诉的，一般可以得到公司补偿，而如果董事败诉的，则无权获得公司补偿。20世纪80年代后期以后，许多州修正了上述根据判决结果区分处理的做法，例如在缅因州和印第安纳州，在补偿问题上完全不区分第三人诉讼或公司或代表公司提起的诉讼。[9]

在第三人诉讼中，由于并不存在派生诉讼中的“循环支付”问题，通常认为只要满足补偿条件，董事和高级职员均可获得相应的补偿。在此情况下，损失的范围通常包括：抗辩费用、判决书确定的赔偿额、和解书确定的赔偿额、律师费、鉴定人、证人的费用和其他合理费用。

在授权型补偿中，由于相应的补偿规定是由公司章程约定或决议通过的，此时需要对董事是否满足补偿的情形进行审查，审查的方式一般采用：

（1）非利害关系董事以多数票决定，或者由非利害关系董事指定的2名以上董事投票决定；

（2）独立的第三方中介机构（如律师）决定；

（3）非利害关系股东决定。

审查的内容一般包括董事取得补偿的资质、补偿费用的标准及范围、公司的财政支付能力等。对于授权型补偿的具体程序，核心是坚持程序的公正和明确的认定标准。笔者认为，授权型补偿首先应当通过程序限制与被表决董事有利害关系的相关人员参与表决，采取委托第三方独立机构或非利害关系股东决定的方式来确定补偿人资格较为妥当，主要是考虑到非利害关系董事的表决亦无法解决表决的公正性问题，因为其很可能“换位思考”，设想自己以后可能面临同样的补偿“境遇”从而无形中降低了补偿资格的认定门槛。

在围绕补偿问题发生争议时，董事可以通过提起对公司补偿之诉的方式寻求司法救济。此时，法定型补偿和裁定型补偿就有了适用的空间，亦即法院可以根据当事人的申请，通过执行法律确定的补偿标准或者在认为合适的情况下裁定对不符合授权型补偿标准的董事予以补偿。

尽管公司补偿制度能够对董事提供一定程度上的经济保护，但该制度自产生以来，围绕其正当性的争论便从未停止。考虑到我国尚未建立该制度，其设立后的影响仍未可知，因此，笔者认为应当充分考虑该制度的负面效果，设置较为严格的适用条件，具体而言：

其一，目前仅适用于有限责任公司。笔者认为，有限责任公司具有较强的人合性，其内部经营管理过程相对不为外人所知，对其适用公司补偿制度不会对社会公众的生活产生直接、重大影响。例如，可以通过在有限责任公司章程中明确规定哪些情形公司应当予以补偿，费用范围、补偿程序等事项。至于股份有限公司，尤其是上市公司，由于其股东较多，为了避免影响到广大公众投资者的合法权益，在尚未明确界定补偿范围、补偿数额、补偿程序等基本问题时，不宜直接将该制度适用于股份有限公司。

其二，制定法定型补偿的法律依据。笔者建议，应当在《公司法》中明确设立关于公司对董事的补偿制度。相关条款应当围绕董事索赔的标准展开。如前文所述，笔者认为，可以参考英美法国家，选择其较多采用的实质胜诉标准。该标准即能够鼓励公司决策者积极决策、大胆创新，又不至于对董事施加过高的胜诉要求，较为符合公司补偿的设定目的。

其三，加强对授权型补偿的规制。首先，考虑到我国目前的公司治理结构尚未完善，诚信体系尚未完全建立。如果过分强调公司补偿的自由裁量，可能发生董事借此制度逃避责任的风险。因此，笔者建议应当采取排他型模式，将公司补偿限定在法律规定的范围之内，超出部分无效。这样做即能够最大限度减少可能对社会秩序、社会公共政策产生的负面影响，亦能使董事获得补偿在程序上更加快捷、便利。其次，授权型补偿仅限于通过公司章程的方式予以确立。这样做主要是为了确保全部股东都可以针对补偿问题进行表决。另外，公司章程相对于协议具有更强的公开性、透明性，有利于对公司补偿问题的监督，防止少数人对补偿制度的滥用。最后，由非利害关系股东或第三方独立机构作为确定补偿人资格的决议机构。有学者认为，亦可由独立董事作为判断董事是否符合补偿标准的主体，[10]但是，考虑到我国独立董事普遍存在专业性水平不高、相关公司治理法律法规不熟、遴选机制不规范等问题，存在“独董不独”、“独董不懂”的现象。因此，笔者不建议将独立董事作为决议主体。

本部分主要讨论的问题是：在股东代表诉讼中，尤其是股东代表公司对董事提起民事诉讼时，董事为了应诉而由此产生的诉讼费、律师费等成本是否能够适用公司补偿制度及如何适用。

（一）股东代表诉讼中公司补偿的必要性

股东代表诉讼中，股东代表公司的利益而向董事提起诉讼，该制度的目的主要是出于对少数股东权益的保护，但是对于某些股东滥用诉权进行恶意诉讼时，董事仍然需要为了应诉支付各种诉讼费用，从公平原则出发，此时显然不应再由董事承担相应诉讼费用，我国《诉讼费用交纳办法》第29条亦规定诉讼费用由败诉方承担。但是，在某些董事经营过程中存在一般过失的情形下，根据商业判断规则法院可能不会要求公司董事承担赔偿责任，但此时股东亦不构成权利的滥用。在此情况下董事因诉讼发生的相关费用如何负担的问题则需要进行讨论。

此外，在律师费的承担方面，虽然司法实践中已经有判令败诉方承担的先例，[11]且《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条对此作出了明确规定，[12]但一方面，我国作为成文法国家，判例对法官的判决并无强制约束力；另一方面，对于律师费是否“合理”的认定具有较大的主观性。因此，笔者认为，较为合理的做法是赋予董事请求公司补偿其诉讼费用的权利。

（二）股东代表诉讼中公司补偿的理论基础

日本学界有观点认为，董事与公司之间成立的是一种委任关系，根据日本民法第650条第3款之规定，当受托人处理委任事务时，因不可归责于自己的事由而产生损失时，可以要求委任人赔偿。[13]鉴于此，董事有权对履行职务过程中不可归责于自身的损失要求公司予以补偿，其中包括董事因股东提起代表诉讼而支付的诉讼费用。[14]我国学界通说认为公司与董事之间是一种委任关系，可以参照适用委托关系的相关规定。[15]但是，此种理解有两个问题：其一，对于此种委任关系缺乏《公司法》等法律层面的明确规定，仅局限于学理的探讨；其二，股东代表诉讼能够适用此种解释尚存疑问。因为，股东代表诉讼实际上是股东代公司行使权利，由此胜诉的利益也均归公司所有。此时，被告董事的应诉行为是否能够被解释为受公司的委任存疑。故此，有学者认为，应当将公司对董事的补偿行为解释为一种赠与或报酬，应当受到公司法关于报酬规则的限制。[16]

（三）股东代表诉讼中公司补偿的范围

在股东代表诉讼中，公司是诉讼判决结果的直接受益人，董事败诉则表示法院认为董事违反了对公司的注意义务或忠实义务，此时董事应当承担对公司的全部赔偿责任。在此情况下，如果允许公司对董事的损失进行补偿，相当于董事将其支付的赔偿金又“拿了回来”，如此一来，股东代表诉讼制度便没有任何意义，因为最终公司胜诉与否均无法获取任何赔偿。因此，有学者认为，只有董事在诉讼中防御成功时，才有权要求公司对其支付的诉讼相关费用予以补偿。[17]在董事败诉的情形，董事无权要求公司支付包括律师费、诉讼费在内的任何补偿。

在我国，法律上对股东代表诉讼中董事责任的公司补偿范围并无明确规定，因此也造成了理论和实践中的混乱。笔者认为，对于股东代表诉讼中董事一方败诉时，董事因此产生的相关诉讼费用应当由自身承担，其原因在于董事的行为违反了对公司的义务，理应由个人承担赔偿责任。在董事一方胜诉时，董事因应诉而产生的与诉讼相关的合理费用（如案件受理费、交通费、律师费等）均应当由公司予以补偿，这主要是考虑到对于一个正常履行职务的董事在被迫卷入股东代表诉讼中（尤其是股东恶意诉讼的情况下）为此支付的诸如律师费等维护个人合法权益的成本理应得到补偿，否则董事不仅无法专心投身于公司经营决策，更会背负沉重的经济负担。

在公司补偿制度中，常见的补偿类型可以分为授权型、法定型和裁定型三类。其中，授权型补偿允许公司自行决定在满足特定条件下对董事予以补偿，以其补偿范围超越法定范围是否有效又可进行一步划分为排他型和非排他型；法定型补偿要求严格依照法律确定补偿范围，关键是确定作为赔偿前置条件的案件“胜诉”的认定标准；裁定型补偿是指即使不符合授权型补偿的要求，仍然可以依据法院裁定取得补偿，其在适用条件、补偿范围等方面与前两者存在差异。在补偿要件方面，只有在董事满足因正常行使职责产生诉讼、出于善意且有足够理由相信其行为符合公司利益最大化目标、损失符合特定要求时方有权获得补偿。在补偿程序方面，建议对授权型补偿采取委托第三方独立机构或非利害关系股东决定的方式来确定补偿人资格，若对此发生争议，可以在司法中由法院执行法律确定的补偿标准或者在认为合适的情况下裁定对不符合授权型补偿标准的董事予以补偿。对于公司补偿制度如何在我国本土化的问题，考虑到我国目前尚未建立该制度，笔者建议对该制度设置严格的适用条件，具体而言：该制度目前仅应适用于有限责任公司、建议创设该制度的法律依据并加强对授权型补偿的规制。在派生诉讼中董事是否能够要求公司予以补偿的问题，本部分从补偿的必要性、补偿的理论基础及补偿范围三个方面进行了讨论，认为应当根据股东代表诉讼的不同结果决定是否给予董事补偿，对于董事一方败诉的案件，应当由其自身承担；对于董事胜诉的案件，公司则应当补偿董事因应诉而发生的与诉讼相关的合理费用，包括案件受理费、交通费、律师费等。