董事责任的限制与免除（下）

董事责任的立法授权免除，是指法律直接规定公司有权通过改变公司章程条款或通过协议约定、放宽违反注意义务认定标准、设定最高赔偿额等方式免除董事全部或部分赔偿责任。具体而言，大致可以总结为以下三种模式：

（一）法律允许或授权改变公司章程内容模式

在20世纪80年代的美国，该方式的确立受到“Smith v. Van Gorkom”一案判决的影响，[1]美国特拉华州《普通公司法》第102条（b）款第（7）项规定，公司章程的内容可以包括：撤销或限制董事对公司或公司股东，就由于违背作为董事信义义务而发生的金钱损失承担个人责任的条款，但此类条款不能免除或限制董事对下列事务的责任：①因违反了对公司或股东应履行的忠诚义务（duty of loyalty）而产生之责任；②由于非善意的错误行为（intentional misconduct）或者故意的不当行为、明知故犯的行为而产生的责任；③因董事非法支付股息或非法取得、赎回本公司的股份而产生的责任；④因董事在得到不正当个人利益的交易中而产生的责任。[2]另外，1984年《标准商业公司法》（Model Business Corporation Act）第2.02条（b）款第（4）项规定也增加了与前者近乎相同的内容，该条款规定，公司章程可以设定限制或撤销董事基于董事身份采取的行动或未能采取行动而对公司或股东责任的金钱损失赔偿责任条款，除了：①董事无权接受的经济利益；②对公司或股东的故意损害；③违反本法8.33条的行为；④违反刑法的行为。[3]美国法上在允许公司章程事先设定限制董事责任条款的前提下，同时对其施加了相应的限制性条件，目的是防止董事决策权的滥用，减少董事责任限制的风险。

此外，董事还可以与公司通过签订责任限定合同的方式就董事责任承担范围、方式、额度等方面提前约定，该合同可以作为签订的任职合同或任职合同的一部分。例如，在日本法上，允许独立董事与公司谈判协商出一个责任限定合同或责任限定合同条款，以限定独立董事履职期间的对公司对他人的损害赔偿责任。[4]签订限定合同后，独立董事承担责任的问题由合同法解决，而无需如其他董事般要经过股东会或董事会的决议。[5]

（二）法律自行实施模式

印第安纳州《商事公司法》第23-1-35-1（e）条款规定，除非故意的错误行为或无根据的冒险行为（willful misconduct or recklessness），董事对其违反或未能履行法定的注意义务的行为不承担责任。[6]该规定放宽了对于“注意”的判定标准，只有董事具有故意或重大过错时才会承担赔偿责任。此类限制方式随着法令的施行而自动运作，实际上是提高了责任构成要件中“违反注意义务”认定的门槛，使董事可以免于轻微过失被追究赔偿责任的情形。

（三）法律规定最高赔偿额限定模式

美国部分州对董事或管理者违反注意义务时应当承担的损害赔偿金额作出了最高额的限定。例如，弗吉尼亚州《股份公司法》第13.1-692.1条即对赔偿限额作出了明确的认定标准,[7]该条第1款首先确定了赔偿限额的确定标准，主要有以下三个衡量指标：公司章程或股东会通过的责任免除限额、10万美元、董事被追责前12个月的报酬总额。后两个指标中的较高者与第一个指标比较，取较低者作为最高赔偿额的标准。其次，该条第2款是对第1款的限制，将诸如具有主观故意、违反刑法、证券法等情形明确排除在免责范围之外，实质上是对第1款的限制。最后，第3款规定了本条溯及力的问题，即不适用于该条实施前已经发生的行为。美国法律协会（American Law Institute）1994年版《公司治理准则》第7.19条同样设定了相似条款，规定公司可以要求董事返还违反注意义务期间受领的报酬，数额以实际损失额为限，违反义务的期间可以是1周或者1个月，报酬一般是以年为单位支付的，因而返还额采用年薪的标准计算。

此外，日本法上亦有最高赔偿限额的规定。日本《公司法》第425条中的免责限度，采用的是2年（独立董事）、4年（一般董事）、6年（董事长）的报酬额标准，该标准与美国法相比要严格的多，至于原因为何，并无明确说明，有人将其理解为这是根据执政党和在野党意见调整、修改、折中后的结果。[8]

董事责任的司法免除，是指法院在审判过程中，根据法律规定或商业判断规则，免除或部分免除董事违反注意义务时应当承担的民事赔偿责任。由于“违反注意义务”采“理性人”标准，该标准的主观性和抽象性导致实践中仍较难把握。由此，英美法国家在实践中发展出了商业判断规则，用以辅助该标准的实施。

（一）商业判断规则的认定

商业判断规则（business judgement rule），又称业务判断规则、经营判断规则，[9]可以被视为是董事在履行注意义务时的一种“法律庇护”（judicial gloss），[10]根据美国特拉华州最高法院的判决，商业判断规则“是这样一个假设，即公司董事应当以熟悉情况、具有善意来作出经营决策，并且真实相信其实施的行为符合公司的最佳利益……在不存在滥用自由裁量权的情形下，法院应当尊重董事们的经营决策。原告需要承担推翻这一假设的举证责任”。[11]

由于“商业判断规则”在美国并无制定法上的规定，对于该规则的界定，《公司治理准则》中的定义可能会被大多数人认可。该规则4.01（c）规定：“董事或管理者出于善意作出一项业务判断，如果符合以下条件则被视为充分履行了注意义务。如果该董事或管理者：（1）对该项业务判断的对象没有利益；（2）对与该项业务判断内容相关的信息在该董事或管理者确信于适当的情况下于适当的程度上，做到了充分知情；（3）理性相信该项业务判断符合公司的最佳利益。”[12]

虽然商业判断规则并非成文法规定，但在即使有关于董事注意义务标准的州，其法院仍加以适用。《标准商业公司法》中的8.30（a）规定，董事应当如下履行其职责，包括他作为一个委员会的成员：（1）善意；（2）如同一般的审慎之人在相类似的职位上，在相同的情形下的小心行使职权；（3）以他所理性之相信出于公司最佳利益的考量的方式。截止到1999年，美国42个州采用了标准公司法而借鉴了这一表述。[13]在美国确立该规则以后，英国判例法很快将其吸收，根据英国1986年《破产法》第214条之规定，当公司资不抵债时，公司即应宣告破产而开始清算，若公司因公司董事或影子董事（shadow directors）之原因未能按时启动清算程序，法庭在考虑是否要求董事对公司承担责任时，就采用了美国公司法之商业判断规则，亦即法院在作出决定时会考虑“特定的公司和公司的特定事业”以及公司在有关问题上的管理协议。[14]

根据前述规定，商业判断规则主要从三个方面加以认定：其一，与某项业务无利害关系。根据一般人的观念，如果董事无法从某项业务中获取经济利益，其往往缺乏损害公司利益的动机，此时该董事可以受到商业判断规则之保护。其二，对业务信息充分知情并确信决策适当。董事作为公司的经营决策者，其做决策前的最低要求是对公司的业务、财务、经营情况有一个基本认知。此外，董事决策依赖的信息应当是可靠的，例如，董事根据专业机构发表的意见或董事会专门委员会（董事并非其成员时）出具的报告作出决策时，可以受到该规则的保护。其三，理性相信决策符合公司的最佳利益。与“注意义务”的“合理相信”的标准不同，这里使用的“理性相信”的认定标准更低，即仅须达到董事在决策时运用了自身拥有的知识、经验和才能即可。此处的区分相当于“重大过失”与“一般过失”的区别。

（二）商业判断规则的特点

第一，商业判断规则仅适用于积极地决策行为。如果董事因消极不履行义务，如根本不参加公司董事会议亦不过问公司事务，此时并无商业判断规则的适用空间，因为董事根本没有参与决策。对于董事的此种消极不作为，可以适用一般地注意标准判断。

第二，商业判断规则蕴含着一种推定。即法院首先会推定董事的决策出于善意且为了公司最大利益，此时若要董事承担责任，原告须举证证明董事的决策构成对善意、无利害关系等推定内容的违反。

第三，商业判断规则区分形式审查和实质审查。对于商业判断规则采何种标准，理论界存在不同的观点，有人认为该规则不要求法院进行实质审查，亦有观点表示，该规则对实质审查的标准提高了门槛，而非绝对不进行实质审查。[15]笔者认为，商业判断规则的审查标准应当分为两个步骤：其一，在原告无法举证推翻该规则的推定内容时，法院以形式审查为主，实质审查以决策行为完全无法进行合理解释为准。其二，在推翻推定的前提下，应当进一步区分违反义务的类型而适用不同的实质审查标准。对于违反忠实义务的情形，以公平标准加以认定；对于违反注意义务的情形，以“重大过失”为准，即如果仅具有“一般过失”，仍然可以推定行为人不构成注意义务的违反。

（三）商业判断规则的功能与意义

商业判断规则主要从两个角度对董事的权益加以保护，避免其因违反注意义务而承担责任：（1）使董事个人免予承担赔偿责任；（2）使董事免予被事后司法审查追究责任。后者有时亦被称之为“业务判断法律原则”，亦即假定公司董事而非司法审判者更加了解公司经营决策行为。由于该规则的举证责任由原告承担，原告通常需要举证董事存在以下情形：（1）缺乏善意，存在欺诈、非法或利益冲突之恶意；（2）缺乏合理的商业目的；（3）管理公司过程中有重大过失或未充分知情。鉴于上述规定在程序设置上有利于董事权益保护，很多案件在尚未进入实体阶段便被撤销了。[16]

商业判断规则在董事民事责任限制制度建立的正当性大致如下：其一，鼓励冒险。股东的最终目的是获取投资回报，如果没有商业判断规则作为支撑，董事在决策时很可能将自身风险作为首要考虑因素，从而可能丧失潜在交易机会。其二，减少滥诉现象及司法不正当干预。如果允许股东或第三人对董事随意提起诉讼，不仅会使董事疲于应诉，更会严重影响公司日常的运营管理效率。况且，法官不一定都擅长对董事的商业决策作出判断，因此有必要通过商业判断规则加以限制。其三，防止人才流失。即使董事在作出决定的时间点善意、充分获取信息，其也无法确保决定的必然正确，因此，适当放宽责任的追究标准有助于促进董事继续履行职责，鼓励称职之人担任董事。

公司决议免除是指通过公司权力机关决议的方式免除董事全部或部分赔偿责任。公司决议免除与立法授权免除、司法免除的不同之处在于：其一，立法授权免除主要是通过法律直接规定或授权改变公司章程条款的方式免除董事责任，是一种事先免除。公司决议免除主要是在损害结果发生、董事责任产生以后通过内部决议形式的免除，是一种事后免除。此外，立法授权免除通常需要具体到法律条文、公司章程或协议的具体条款，需要对免除责任的情形作出具体、详细的规定，而公司决议免除则属于意思自治范畴，只要不违反法律、法规的强制性规定或经过内部表决一致同意，均可通过此种方式免除特定情形的董事责任。其二，与司法免除通过法院主动适用商业判断规则确认董事是否违反注意义务不同，公司决议免除主要是通过内部决议程序进行表决的方式确定董事是否应当承担责任，二者在适用主体、适用程序、救济方式等方面均有不同。

公司决议免除董事责任的方式在德国、日本、奥地利、意大利、瑞士、荷兰、瑞典等国均有相关规定：股东大会得每年作出给予董事免责的决定，通过对董事不当行为的追认而免除其应承担的民事责任。[17]根据《德国股份公司法》第93条第4项之规定：“行为基于股东会的合法决议的，对公司不发生赔偿义务。赔偿义务不因监事会已对行为予以承认而被排除。公司只有在请求权产生之后3年时，并只在股东大会同意，且没有股份合计达到股本的十分之一的少数股东以作成笔录的方式提出异议的情形，才可以抛弃赔偿请求权，或对此达成和解。”该法第5项还规定：“对于债权人，赔偿义务既不因公司的放弃或和解，也不因基于股东大会的决议而被废止。”[18]日本2001年修订的《商法典》第266条第5项规定，将董事基于善意或非重大过失，且经股东大会特别决议通过或经股东大会授权董事会作出决议的，可以在一定范围内减轻其责任。[19]上述条款均承认通过公司决议限制董事责任的可行性，但是，同样在以下几个方面对其加以约束：

（一）决议机关

公司法中所称的决议机关主要包括股东会、董事会，大陆法系国家往往还有监事会。根据《德国股份公司法》第120条之规定，[20]决议机关只能是股东大会。而日本商法虽然规定经股东会授权的董事会亦可作出决议，但考虑到免除董事的赔偿责任，实质上等于公司对其求偿权利的放弃。如果损失不大，固然可以由董事会行使，但考虑到董事会成员之间可能存在利害关系影响决议公正的可能，因此董事之间如何适用回避制度则是不能忽视的一个问题。此外，对于监事会能否作为决议机关，虽然其与公司利益关系不大，但容易产生“慨他人之慷”的问题。[21]故此，笔者认为将决议机关限定为股东会或股东大会较为妥当。

（二）决议范围

对于哪些行为得以免除董事责任，戴维斯教授认为：只要在已批准的有关交易中，一无不诚实成分，二不涉及挪用公司资产即可。戈尔·布朗（Gore Browne）还认为股东大会普通决议不能追认超越公司权限的行为、以及必须经特别决议通过之行为，且造成股东个人权利损害的行为。库克案（Cook v. Deeks）中，法院认为若董事违反义务构成“对少数股东的压迫或欺诈”，则决议无效。[22]

通常来说，如果董事违反注意义务的行为违背了基本原则或是不可原谅的，则即使经过股东决议亦不能免责。对于“违背基本原则或不可原谅”的认定，部分学者持“欺诈少数”理论（fraud on minority），即对于少数股东构成欺诈的董事违法行为不得免责，但英国《律师总会1982年第2号指引》则将其界定为“对公司的欺诈”（fraud on company）。[23]虽然对于决议范围尚存争议，但英美法中通常将董事恶意违反义务、剥夺公司财产、为不正当目的行使权力、导致董事从中获利的疏忽行为排除在外。[24]

（三）决议内容

通说认为，决议免除的内容是董事对公司或股东的责任，而不应当包括董事对第三人的责任。理由有二：其一，公司和第三人是两个独立的主体，公司显然不能代替第三人做决定，更何况是减免第三人利益的行为；其二，董事责任的免除是公司内部行为，债权人对有关董事的损害赔偿请求权不应受到影响。[25]但是，美国印第安纳州及俄亥俄州对董事应当承担责任的行为作出统一的规定，即使是第三人对董事提起诉讼仍然适用。另外，采取章程条款约定模式的宾夕法尼亚州亦没有禁止董事对第三人责任的限制，理论上具有可行性。[26]笔者认为，决议免除的内容既可以包括董事对公司或股东的责任，也包括对第三人的责任。但是，从保护第三人利益角度，该决议只有在第三人同意或者公司替董事主动承担责任后方才对其发生效力。

（四）决议程序

在董事责任免除的决议股东比例，原则上来说须经过全体股东的一致同意。如此规定，主要是考虑到：其一，董事系根据股东之委托执行业务，是否免除董事对公司的责任亦应由股东做出判断。其二，若允许“资本多数决”免除责任，那么股东派生诉讼权作为保护股东利益的单独股东权的目的将难以实现。[27]例如，日本商法第266条第5款、第6款规定，[28]对于一般事项的责任免除，需要经全体股东同意。

但是，各国规定亦有无须全体股东一致表决的规定。在董事违反禁止竞业义务所负责任的免除上，日本商法上仅须股份之三分之二以上的多数表决同意即可免除。[29]韩国商法第400条之规定亦然。对股东同意的意思表示，不一定要召开股东大会，个别同意亦可。还有学者主张，除全体股东一致同意外，亦可由与负有责任的董事无利害关系的股东以多数决议形式通过。[30]

（一）我国尚无系统的董事责任限制或免除的规定

目前，我国《公司法》、《证券法》、《破产法》中尚没有真正的关于董事责任限制或免除规定，至多只是在部分法条零星、分散地规定：我国《公司法》第21条、第112条第3款、第149条分别从关联关系、董事会决议、执行职务三个角度对董事责任进行了规定，[31]其中只有第112条第3款涉及到董事责任免除的问题，即在董事会决议记录中投了反对票的异议董事对该董事会决议造成的损害赔偿责任不承担。但是，上述三个条文之间亦存在内容矛盾、互相冲突的问题，具体而言：其一，第112条第3款仅规定在股份有限公司章节，对于有限责任公司是否能够适用法律不明。其二，第112条第3款所称的“异议”认定标准不明，对于董事缺席或投弃权票时是否构成“异议”尚存争议。其三，第149条是关于董事责任的原则性规定，其确立的标准是“给公司造成损失”，但第112条第3款对损失的要求却是“严重损失”，二者之间标准的不一致亦会引起司法实践的混乱。故此，有必要借鉴国外立法、司法中的先进理论和实践，建构我国的责任赔偿免除制度。

（二）责任赔偿免除制度的立法建议

1．完善现行公司法有关董事“异议”内容

鉴于我国《公司法》第112条第3款关于董事异议免责仅在股份有限公司一章作出原则性规定，且并未规定董事投弃权票和未出席会议是否构成董事“异议”的问题，因此有必要对该条规定进一步完善。笔者认为，其一，应当扩大董事异议免责的适用范围，将有限责任公司亦纳入其中。其二，明确弃权票的法律后果。对于投弃权票应当视为“提出异议”，但该董事免责的前提必须是在董事会会议纪要中对弃权情况予以明确记载。原因在于，董事会若想通过某一决议，其必须经过全体董事过半数同意，但弃权票显然不应计算在内，且实际上弃权票亦能实现提出异议之同样的效果。其三，明确未出席会议的法律后果。对于未参会董事能否构成“异议”，笔者认为应当持否定态度。虽然董事不是必须参加全部的董事会会议，但这并不能作为其免责的理由，亦不能认为其对决议事项“提出异议”。根据《上市公司治理规则》第35条之规定，[32]即使董事未出席会议，其仍然可以在事后提出反对意见和异议。故此，未出席会议的董事若无正当理由且未在会后及时补充提交反对意见，其行为不仅不应免责，反而应当追究其消极履行董事义务的责任。

2．增加公司章程董事免责的相关表述

笔者认为，可以在现行公司法律框架内增加关于公司章程董事免责的内容。尽管学界对于公司章程到底是何种性质仍存争议，有观点认为是一种合同关系，亦有观点认为是一种自治法规，[33]但上述观点均承认公司章程具有自治性，因此，应当承认公司通过章程的形式自治免除董事责任的合法性，但前提是董事在职务行为中具有善意且无重大过错。值得注意的是，虽然通过协议免除与章程免除均体现了当事人的意思自治，但协议免除较章程而言形式上更加隐秘，考虑到后续的监督管理问题，笔者不建议通过签订协议的方式免除董事责任。

3．按照董事的类型、职位高低等设定赔偿限额

对常任董事或高级管理人员，可以仿照美国法，允许在公司章程中设定一个赔偿上限额度，例如10万人民币或一年的报酬。也可以仿照日本，按照董事的类型、职位高低等而设定扣除额，例如扣除额可以为10万人民币或1年的报酬，扣除额之上的部分由公司承担。此外，还可以通过董事与公司签订责任限定合同的方式对于赔偿限额事先约定。当然，如果是上市公司，应履行充分披露义务，防止责任限额的约定对投资者投资决策及合法权益产生负面影响。

4．引入商业判断规则

董事义务与商业判断规则是董事责任的一体两面，一方面，通过董事义务的设置对董事权力进行合理限制，防止其损害公司或股东利益的风险发生。另一方面，商业判断规则是对董事义务的制约与平衡，试图防止第三人或股东滥用诉权，以期减少董事义务产生的不良影响。我国2005年修订的《公司法》首次对勤勉义务予以规定，但并未引入商业判断规则加以制衡，且我国公司法中亦无其他条款对董事义务予以合理限制，这势必会使董事责任制度效果的发挥大打折扣。因此，笔者认为有必要引入英美法系确立的商业判断规则。

结合国外立法例，我国商业判断规则至少应包含以下要素：其一，不得违反忠实义务、不存在个人与公司利益冲突。该规则适用的前提是董事与公司之间没有利益冲突，违反忠实义务的行为显然置个人利益于公司利益之上，无法适用该规则。其二，仅适用于经营判断行为。由于现行《公司法》未对违反注意义务的类型明确规定，在其认定标准上可以借助商业判断规则作为补充，即只有违反注意义务涉及经营判断时，方才有该规则的适用空间。其三，决策基于充分知情。通常认为，“充分知情”需要结合决策重要性、搜集信息所允许的期限、获取信息的费用等因素综合认定。[34]其四，理性相信决策符合公司的最佳利益。笔者认为，应结合我国的具体国情和司法实践，由最高院对商业判断规则作出司法解释，然后再逐步推进，尊重法官自由裁量权，以司法解释作为审理案件的依据。

5．增加公司决议免责的实体、程序性规定

根据公司自治原则，理应允许公司通过内部决议的方式免除董事责任，根据德国、日本等国的立法例，笔者认为，应当从实体和程序两个方面对决议免除董事责任作出规定：其一，在实体方面，表决内容仅限于董事具有善意且无重大过失的违反注意义务情形。对于违反忠实义务、企图侵害公司财产、谋取个人利益等行为，其主观恶性较大，显然不属于决议范围，不得免除责任。其二，在程序方面，对免除董事责任的内部决议原则上由全体股东或2/3以上多数股东通过。虽然如日本等国承认董事会决议免除董事责任的效力，但考虑到我国“熟人社会”的历史文化传统，董事与董事之间的个人关系往往十分紧密，互相之间很有可能基于“私交”或人情而做出免除董事责任之决议。此外，我国董事作为公司的实际决策者拥有较大的权力，一般观念认为董事更多地是行使其权力而非受制于公司的规章制度。故此，为了避免上述可能存在的诸多影响决议公正的风险，笔者建议采取比日本更加严格的程序性规定，即只有股东会或股东大会有权决议免除董事责任，且须经全体成员或2/3以上多数的通过。

在董事责任赔偿免除制度中，可以概括为立法授权免除、司法免除和决议免除三种形式。其中，立法授权免除是指在法律中明确规定，允许通过公司章程或签订责任限定合同、放宽董事违反注意义务的认定标准、设定最高赔偿额等方式减免董事责任；司法免除是指法院在审判过程中运用商业判断规则，对于董事出于善意且理性相信其行为有助于公司利益最大化的行为免除其赔偿责任；决议免除是指公司有权通过内部决议的方式免除董事的责任，且其免除范围并不必然在法律规定的范围之内。此外，考虑到我国尚无系统的董事责任限制或免除的规定，有必要借鉴国外先进的理论与实践经验，建构我国的责任赔偿免除制度，具体而言，笔者认为可以通过完善现行公司法中关于董事“异议”的内容、增加公司章程董事免责的相关表述、按照董事的类型、职位高低等设定赔偿限额、引入商业判断规则、增加公司决议免责的实体、程序性规定等多种途径加以完善。