美“长臂管辖”域外制裁背景下，中国金融资本国际化面临的风险及应对之策

美国运用“长臂管辖”进行域外制裁，在这一背景下中国金融资本国际化面临着前所未有的风险。这是一个外延广阔、内涵丰富的议题，本文主要从法律风险及对应的防范措施角度对这一议题浅做解析。

“长臂管辖”并不是一个法律术语，是对美国惯用国内法来进行域外司法管辖的一种非常形象的说法，最早这一做法是用于协调美国本土不同州之间的司法管辖权。但随着美国的经济、政治影响力越来越大，美国的“长臂”就不仅仅局限于国内“调控”，而是将“长臂”伸到了国际空间，管辖范围不断扩大，涉及到合同、侵权、商业经营、金融、投资、反腐败、反垄断、网络等各各领域，并且没有停止进一步扩展的趋势。

有“长臂”功能的美国内法案众多，比如《国际紧急状态经济权力法案》《外国人侵权索赔法》《海外反腐败法》和《美国外国账户税收合规法》等，其中“911”事件后的《爱国者法案》将“长臂管辖”发展到了新的高度，其主旨是“赋予总统和联邦政府一切有效手段，用于打击恐怖主义”，扩大了和加强了财政部、司法部、联邦调查局和中央情报局等政府机关对国内外金融活动的监督、检查和控制的权力，详细规定了金融机构的客户识别、业务禁止、情报收集和报告等义务，以此加强涉恐资金流向的识别和监控，并使美国执法部门的触角从美国国内伸向别的国家，实际大大扩张了美国司法的管辖范围和溯及力。

与“长臂管辖”相联系的一个概念就是次级制裁。美国是世界上对域外国家和地区采取制裁措施最多的国家，美国的制裁可分为两大类：一级制裁和次级制裁。

一级制裁主要由美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）负责管理，美国政府只有在与美国存在某种“连结点”的情况下才会主张管辖权，这些与美国有连结点的活动主要包括：美国人参与的活动；导致美国人违反制裁规定的非美国人的行为；使用美元或美国金融系统的交易；向被制裁对象提供美国原产产品、服务和技术。

相对于只有在与美国存在某种连结点的情况下才会受到美国政府管辖的一级制裁，由美国国务院管理的次级制裁具有更广泛的域外效力，适用于不存在任何美国连结点的交易和活动。这些次级制裁措施旨在阻止外国人，包括其他国家的个人和实体参与涉及被制裁目标的交易或活动。

我国的金融机构和金融资本已出海多年，随着改革开放的不断深入和人民币国际地位的提升，我国的金融资本国际化已经逐渐进入深水区，与国际资本和实体行业的交互程度也不断加深，遭遇美国“长臂管辖”的频率也越来越高。实际上，我国金融机构和金融资本所面临的制裁风险主要是来源于次级制裁。近年来，农业银行、昆仑银行、丹东银行等金融机构由于为受美国制裁的国家提供金融服务，在“长臂管辖”规则下，都曾受到美国金融监管机构的严厉制裁。

“长臂管辖”框架下的金融制裁规则和工具选项是非常丰富的，为更加形象和便于理解，以《爱国者法》中的“传票”条款和“冻结没收外国银行资金”条款略做说明。“传票”条款是指美国财政部长和联邦总检察长可向任何一家在美国开设代理账户的外国银行发出传票，以获得与该账户有关的记录，包括在国外留存的记录、外国银行资金存入的有关记录。传票可直接发送给该外国银行在美国的代表机构，也可以通过双边或多边国际司法协议进行送达。如果该外国银行拒绝提供合作，则法律允许联邦机构指令美国的金融机构终止与该外国银行的任何合作关系。

“冻结没收外国银行资金”条款是指如果涉嫌资助恐怖行为的资金存放在某一境外的外国银行账户中，并且该外国银行在美国境内的金融机构中设有联行账户，该资金可以被视为存放在后一个账户当中，因而，美国主管机关可以直接针对该账户采取冻结、扣押和没收措施。在此情况下，美国政府不必证明外国银行在美国境内账户中的资金与作为没收对象的、存放在外国银行中的资金具有直接关联。在这一条款的规定下，美国以形成金融反恐国际标准为名，强化国际“金融特别行动小组”（FATF）的权力，加强对各国金融制度审查的力度，扩大了美国在全球范围内的监管和控制权。

还有一种比较典型的制裁手段就是使用贸易禁令。12月23日，美国总统拜登签署通过了《维吾尔强迫劳动预防法案》。法案要求美国土安全部拟定一份清单，列举出与中国政府合作“压迫”新疆维吾尔族人的实体，并禁止任何通过“强迫劳动”制造的新疆产品进入美国，除非企业可以提供令人信服的证据证明产品并非由“强迫劳动”制造。该法案包含一项核心概念，即“可予驳回的推定”，这意味着除非得到美国政府的“无强迫劳动认证”，否则一律推定“在新疆生产的产品均使用‘强迫劳动’”，并根据《1930年关税法》禁止进口这些产品。虽然这一禁令的象征意义大于实际作用，但确实体现出近年来美国越来越频繁地以各种理由和借口对我国各类企业和实体实施制裁。

为服务国内经济建设和我国的海外利益，金融机构和金融资本的国际化道路不可能停止，面对“长臂管辖”所带来的制裁风险，我们能做的工作还是很多的，比如改革外汇储备管理体制、推进人民币跨境支付系统建设等等。以下主要从法律角度提出应对措施的建议：

一是加强金融机构应对金融制裁的合规管理，这可以说是对应制裁风险的比较直接的，也是相对被动的措施。尽管美国发布的相关制裁法律法规大多带有“长臂管辖”权，甚至凌驾于国际法之上，但在无力改变这一现状的情况下，我国的海外机构不管是制造和工程类企业还是金融机构，都要熟悉和遵守东道国的法律法规，加强经营管理中的合规性审查，预防一级制裁和次级制裁，特别是次级制裁。比如美国财政部下设的外国资产管理办公室（OFAC），公布并动态调整被制裁名单，称为“特别指令国民名单”（SDNs），且不受联合国安理会反恐委员会拟定名单的限制，多达上万条。除名单上的个人和组织受到严厉的金融制裁外，美国对与被制裁对象进行金融活动的第三方金融机构也进行制裁。这要求在美的我国企业和金融机构除自身合规经营和加强日常业务的风险管理外，还要特别重视金融制裁风险，密切关注SDNs的变化，不与名单上的个人、企业或组织开展直接或间接的业务活动，不给制裁方找到制裁的借口。进行客户识别时，除注意客户背景外，还应考虑到OFAC的“50%原则”，即被制裁主体直接或间接控股50%以上的公司也一同被视为被制裁主体。

第二点就是建立并完善应对金融制裁的国内法律法规体系，这是应对“长臂管辖”更为有效的手段，是更为积极的防御措施。比如在美国对伊朗实施金融制裁的背景下，欧盟为保护本国涉伊企业免受负面影响，于2018年重新启动了《阻断法令》，以对冲美国的“长臂管辖”。根据该法令，欧洲企业在通常情况下无需遵守美国的制裁令，可继续与伊朗的合作伙伴进行交易。该法令还允许欧盟居民和实体向在美国对伊朗实施金融制裁中对其造成的损害主张赔偿。

很长一段时间以来，由于各种原因，我国在反外国制裁立法方面存在短板，但这一情况在今年得到了巨大的改观。首先是商务部于1月9号公布并实施《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，即是对美国滥用“长臂管辖”，随意实施次级制裁的法律反制措施，主要体现在以下两个方面：

一是禁止本国公民、法人及其他组织服从外国主管机关发布的，可能损害本国主权安全和国家重大利益的，具有域外效力的法律和措施。二是赋予受到“外国法律与措施的不当适用”侵害的本国相关主体寻求司法救济的权利。

6月10号，全国人大常委会审议通过《反外国制裁法》，为我们应对美国“长臂管辖”提供了层级更高、也更为丰富的法律工具选项，这部法律的亮点包括这么几项：

一是反制的范围。授权国务院有关部门可以把直接或间接参与制定、决定、实施反华措施的个人和组织列入反制清单。“间接”一词在立法技术上的内涵非常丰富，把反制扩展到必要且暂不受限的范围，简单说就是谁办坏事就反制裁谁。不但列入清单的个人会被制裁，这些个人的配偶和直系亲属，包括他投资的企业，工作的单位统统也在反制裁范围之内。

二是反制措施。规定的反制措施包括：（1）不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；（2）查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；（3）禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动；以及（4）其他必要措施。

其中第（1）项和第（3）项是国际制裁中的常见措施，但第（2）项中的查扣外国个人或组织在本国境内的财产，不管是在制裁还是反制裁中，却鲜有真正实施的先例。美国是对外实施制裁措施最多的国家，过去也曾经查扣过其他国家的财产，比如伊朗、朝鲜等。中美关系这几年急剧恶化，美国也没有采用这种手段来对付我国的制裁对象，包括美国视为眼中钉的华为公司。其他国家对美国的制裁或反制裁措施本就罕见，查扣财产更是天方夜谭，目前已知的只有伊朗伊斯兰革命后曾经查封冻结过美国在伊资产。将这一措施明文规定在这部法律中，以前所未有的力度体现了我国立法机关维护公正国际秩序的决心。

三是反制效率。国务院有关部门作出的反制裁决定为最终决定。这就意味着反制裁决定立即生效，不可复议、不可申诉、不可诉讼。反外国制裁措施属于国家主权行为，主权行为不可诉讼，这是既是我国法律，也是国际法的基本原则。

四是为制裁受害对象提供救济途径。任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施，否则将面临受害者提起的诉讼，并作出赔偿。

这是我国反制裁领域的一部基础性法律，线条偏粗，但为将来的反制裁立法体系搭好了框架、预留了空间。随着反制裁法规体系越编越密，我国金融机构用于应对美国制裁的法律工具选项也会越来越丰富，下一步我们可以基于历史经验和个案研究，针对不同情况下的制裁场景，运用法律手段开发出我们自己的反制措施。