酒店托管项目合同谈判应关注哪些要点——以业主方利益为视角
围绕整个酒店委托管理合作洽商过程，酒店业主方（以下简称“业主方”）和酒店管理公司（以下简称“酒管公司”）之间往往并非径直展开酒店管理合同谈判，磋商敲定正式的酒店管理合同（包括技术服务合同、品牌授权合同等），中间双方往往需要经过项目考察、可行性研究等过程初步确定合作意向。尤其对于国有企业而言，采购酒店管理服务可能需要经过漫长的招标（或者竞争性磋商/谈判）流程，然后再敲定意向合作伙伴。确定意向伙伴后，酒店管理合同内容繁杂，谈判过程较为漫长，为推动后续合作并固定双方的前期洽谈成果，促使酒管公司提前提供前期技术服务，双方往往选择初步确定后续酒店管理合同中的几个重要条款组成合作意向书。
基于以上背景，本文中笔者拟以业主方视角介绍酒店委托管理合作洽谈过程中的合作意向书，谈谈其中关注要点。注意，作者已在前序文章中对酒店委托管理合作模式进行了一定的介绍，本文不再做过多的概念铺陈。
一、合作意向书的性质 /// 合作意向书并非法律意义上的合同文本，其究竟属于约束力低的磋商过程性文件、具有一定约束力的预约合同还是正式的本约合同需要根据意向书内容确定。就酒店委托管理项目来说，合作意向书往往签署在双方进行过一定磋商后委托管理合同谈判前。对业主方而言，为节约时间成本，笔者建议选择几个酒店管理合同中的核心条款形成一个具备约束效力的意向书为宜。 合作意向书作为酒店管理合同前哨，笔者建议在谈判、签署合作意向书之前，业主方花一定时间对酒管公司酒店管理合同文本进行研究，预留空间做好合作意向书和酒店管理合同文本之间的衔接。一方面对于酒店管理合同中与合作意向书相关的，而业主方无法接受的表述、条款可以进行调整后放入合作意向书中；此外，对于酒店管理合同中理解难度不大、立场偏差不大的定义和条款建议直接采用。 重点条款介绍如下： 二、鉴于条款 /// 三、合作期限和经营期限 /// 酒店委托管理这一合作模式较为特殊，业主方和酒管公司之间的合作期限和酒店本身的经营期限并不重合。不论是新开酒店、还是改造酒店项目，酒管公司均需在酒店开业前介入为业主方提供前期技术服务。基于上述背景，结合笔者的项目经验，建议业主方在合作期限和经营期限部分注意如下问题： 第一，注意定义合作期限和经营期限，并做好区分。合作期限一般是包含前期技术服务和经营期限的一个期限，经营期限则是由酒管公司管理酒店的期限。上述具体期限长度由双方磋商确定，就笔者经验而言，从业主方角度，考虑合作的稳定性、酒店资产特性等因素，初始委托经营期限以10-15年为宜。 第二，严格定义酒店开业日，酒店开业日一般指酒店正式营业日，其是计算酒店经营期限（委托管理期限）的基点。 第三，如有必要可以做好续约安排，笔者认为需要注意以下几个问题：首先，续约年限，笔者认为以5年为一个周期较为合适；其次，在续约程序上，建议赋予业主方在经营期限届满前享有单方续约的决定权，相应条款可以设计为“经营期限届满后，如业主方无意延期的，应在经营期限届满前至少【】个月向酒管公司发出书面通知，否则经营期限自动延续5年，延续的次数不限”。 四、服务内容和合作品牌 /// 合作意向书应该对后续酒管公司提供的服务进行一定的框定，诚然意向书阶段双方可能并未就后续服务具体内容展开较为详尽的讨论。但是选择意向酒管公司的过程往往是一个“货比三家”的过程，意向书阶段业主方一定程度上已经掌握了多家酒管公司的服务方案，对于合作意向书中的服务内容条款可以采取应对思路如下：第一，从正向考虑，可以结合各方早期提供的服务方案，整合一个贴合项目实际的服务方案作为本部分内容或者制作成附件；第二，如无意做详尽的描述，可在意向书本部分做“以磋商性文件、酒店管理合同为准”的表述。 就合作品牌而言，双方已进入合作意向的谈判、达成阶段，对于合作酒店的“调性”已基本形成一致共识，双方应当在合作意向书中予以明确。笔者建议业主方注意以下几个问题：第一，审核酒管公司提供的酒店品牌及商标的授权链条，避免所意向合作的酒管公司未取得拟合作品牌及商标的完全授权情形出现。第二，明晰授权的种类及范围。 五、服务费用 /// 根据酒管公司的不同，收取的管理费用项目和构成并不相同。就笔者经验而言，服务费用大致可以分为基本管理费、奖励管理费、其他类型服务费用。可以说，服务费用是后续双方合作的首要商务条件，因此在合作意向敲定阶段必须初步达成一致，要点如下： （一）基本管理费 基本管理费=总收入（经过一系列调整）*计取百分比，总收入和计取百分比是决定基础管理费的两项要素。首先，双方已经进入意向书敲定和签署阶段，需要确定计取百分比。其次，总收入部分而言，酒店委托管理语境下的总收入直接关系到基本管理费和奖励管理费，是酒管公司管理成果首要衡量指标，牵涉面较广，较为细致。如双方无意在意向书阶段磋商相应细节的，可以做“以酒店管理合同为准”的表述。但是如果有意在意向书阶段进行明确的，笔者认为可有以下两个思考维度： 1.正向而言，酒店收入中与酒管公司管理相关的收入包含以下部分： 2.反向而言，对于以下和管理效益无关的收入应该在总收入中剔除： （二）奖励管理费 奖励管理费=营业毛利（GOP）*计取比例。同基础管理费一样，在意向书阶段，首先，双方需要明确计取比例，根据笔者经验，目前行业习惯是将GOP率（营业毛利/总收入）和计取比例之间建构一系列阶梯，如：GOP率低于40%，计取比例为GOP的3%；GOP率40-50%，计取比例为GOP的4%……等。其次，双方可以根据谈判节奏和必要性确定是否要在意向书阶段确定奖励管理费项下的GOP构成，由于总收入在基本管理费中已经明确，如需要笔者建议在此阶段明确经营成本（GOP的减项）和业主自行承担成本的范围。 （三）其他费项 除去基本管理费和奖励管理费这两个基本费项外，根据笔者的经验，酒管公司不同费项并不统一，大体如下： （1）营销服务费 以上各类费用建议在意向书阶段明确。 六、前期技术服务 /// 前期技术服务条款是合作意向书的重点内容，本部分内容初步确定后，酒管公司可能提前介入酒店筹备工作。对于意向书阶段的前期技术服务条款，笔者认为业主方需要关注如下问题： 第一，需要明确前期技术服务对应的开业筹备期。此外，由于酒店建设过程中存在较大不确定性，就笔者经验而言，业主方可要求酒管公司提供一定的延长期或者暂停权（暂停计算开业筹备期）。 第二，如可能可以明确前期技术服务的项目，酒管公司有成熟的前期技术服务清单，业主方可结合清单以及自身需要明确前期技术服务项目。如无法确定，这部分也在酒店管理合同中确定。 第三，明确基本前期技术服务的费用及超出筹备期后的服务费用。 七、制度性条款 /// 由于业主方和酒管公司分属于不同的公司体系，各自内部制度必然存在鸿沟，而后续设立的酒店往往以业主方分公司的形式存在，酒店核心制度必须符合业主方制度体系要求。为减少酒店管理合同谈判阶段的压力，在意向书阶段，笔者认为业主方需要关注如下重点制度和问题： 第一，采购制度，酒管公司一般会有成熟的供应商体系且会对酒店筹备及运营期的物品采购提出明确要求，如业主方有自己的采购内控体系的，在意向书阶段建议明确后续酒店的采购制度及体系需遵守业主方及其集团的采购制度规定。 第二，预算制度，如业主方对于预算的编列和审批有自身的内控要求，建议明确酒店预算编报的时间要求、流程等。如无法确定细节性规定，建议做“遵守业主方及其集团预算制度要求”的安排。 第三，会计制度，酒店业往往会遵循《酒店业统一会计制度》（Uniform System of Account for Lodging Industry），但是建议在合作意向书中明确需同时遵守中国企业会计准则。 第四，银行账户制度，酒店运营往往需要开立经营账户，并根据需要设立资本重置基金账户等专门账户。此外，如业主方十分注重酒店收支管理，对于经营账户可以分别开设收入账户和支出账户，对应酒店收入和支出，但是要注意设置合理的酒店运营资金划拨额度和流程。银行账户制度相对关键，建议双方在合作意向书中明确。 第五，财务双签制度，财务双签制度是酒店委托管理模式下的核心财务制度，据此建议在合作意向书阶段进行明确。注意：首先要明确双方接受财务双签制度，即业主方有权委派业主代表或者财务副总监等人员对资金支取进行审批；其次要明确酒店总经理（酒管公司委派）的资金审批额度和范围，此外的项目支出均需遵照财务双签制度执行。请注意，具体的额度、范围、流程如果无法确定，至少应当在意向书中明确双方接受酒店执行财务双签制度。 第六，审计制度，业主方并不直接参与管理酒店，酒管公司大权独揽，因此设计好酒店的审计制度对于业主方来说十分必要。笔者建议：首先，如业主方对后续外部审计（包括但不限于年审）的审计机构有要求的，可以在此处进行明确，因为酒管公司往往可能选择外资审计机构承担酒店年审等外部审计工作；其次，业主方应当设定并保有一定的独立审计权，明确可要求展开独立审计的情形和次数；再次，对合同解除或者期限届满后酒管公司的审计要求做好应对，最好是在意向书阶段明确情形、时间等情况；最后，建议要求酒管公司同意酒店遵守业主方及其集团的审计制度。 八、发展限制及排他期 /// 在酒店委托管理合作模式下，尤其对于国际酒店而言，业主方十分关注一定区域内是否有相同品牌或类型的酒店。因此，在意向书或者酒店管理合同阶段，需要对酒管公司及其集团发展同品牌、同类型酒店进行限制。笔者认为本部分关注要点如下：首先，明确发展限制的时间，常见的设定是“自合作意向书签订日起，自酒店开业后【】年之内”；其次，明确发展限制的地域范围，业主方可设定以酒店为原点以酒店所在商圈半径为半径的区域作为发展限制的地域范围；最后，确定限制的酒店品牌或类型，常见情形是限制酒管公司及其集团公司发展同品牌酒店。 由于合作意向书处于意向阶段，笔者建议设定一定的合作排他期，作用有二：首先，建立稳定可期的合作意向，避免前期磋商结果被第三方捷足先登，维护预期交易的稳定性；其次，一个固定的最终期限督促各方磋商酒店管理合同，增加后期谈判效率。 九、业绩考核 /// 对于酒店委托管理项目而言，业主方的核心利益就是酒店本身的业绩好坏，因此往往需要给酒管公司设定业绩考核目标，业绩考核是酒店管理合同的核心条款。在合作意向书层面，从业主方利益出发，笔者认为双方至少需要明确：首先，酒管公司是否接受业绩考核安排；其次，考核指标大体为何，常见的有GOP考核、平均每间可供出租客房收入等；再次，考核起始点，即从第几个营业年度开始进入业绩考核；最后，考核周期。至于具体的考核规则，建议双方在酒店管理合同中明确。 十、其他可以纳入考虑的条款 /// 上文已经对合作意向书中需要尽量明确的条款进行了介绍，除此之外，双方还可以根据需要考虑是否将如下内容纳入到合作意向书中去： （一）保险 酒店在筹备、运营过程中，酒店为对资产和运营风险进行兜底，往往需要购买大量多类的保险，比如承建商险、商业财产险、业务中断险、商业综合责任险、汽车第三者责任险、雇主和职业有关保险等等，相应保险的花费根据酒店投资规模不同存在上下浮动空间，一般合计不超过30万元人民币。意向书阶段对于保险的约定不宜过细，可以初步确定需要投保的险种以及相应花费计入业主成本还是运营成本。 （二）资本重置基金 酒店运营过程中，尤其随着运营年限的增加，酒店难免遭遇需要增添大件资产或者更换重大组件、设备的情形，这便是所谓的资产重置。成熟的酒管公司为保证酒店经营的可持续性，往往要求业主方在酒店运营期内按照一定比例提取资本重置备用金，行业称为基本重置基金。在意向书阶段，笔者建议双方可以明确资本重置基金的提取比例、计提上限、大致适用范围。 （三）税费承担 对于基本管理费、奖励管理费等费项建议明确是否含税。国际酒管公司提供的报价大概率为不含税价，建议双方约定好税费承担事宜。和跨国酒管公司合作建议明确支付的币种、明确支付节点、汇率浮动风险由哪一方承担等问题。 （四）人事管理 酒店作为商业的一种，员工离职率、流动性较高，酒店如直接聘用全部酒店员工存在较高的劳动用工风险。而且对于国有性质的企业来说，人员编制和工资总额（配额）等是人力部门头上的“紧箍咒”。据此，建议双方在意向书阶段明确：第一，酒店核心岗位和人员，即必须和酒店本身签订劳动合同的人员。如果为国有企业，牵涉到“三重一大”等各项内控程序限制，可以明确核心岗位是否接受外籍人士；第二，明确其他酒店人员是否需要和酒店直接形成劳动关系，如相应人员可以不直接与酒店签署劳动合同，明确双方接受的替代方案。 （五）违约责任 意向书阶段双方投入较小，违约责任并非是必选项。但是如果酒管公司提前介入，而业主方也因为酒管公司的介入而投入了较大成本，双方则可以考虑在意向书阶段纳入违约责任。 酒管公司的违约责任和其他类型的合作无异，业主方可以权衡投入基于填补原则，综合一定的预期利益，并加入一定的惩罚性确定酒管公司的违约责任；对于业主方违约责任来说，酒管公司形成了独特的体系，大致规则是：如业主方在开业日前违反合同约定解除酒店管理合同的，赔偿一个固定数额的违约金；如业主方在开业后违反合同约定解除酒店管理合同的，以固定基数*剩余经营期限月数为公式计算违约金，再根据合作年限设定违约金上限。因此，业主方可以在意向书阶段对开业前的违约金数额、开业后违约金上限进行争取，力求最低。 （六）争议解决 双方可以根据需要选择是否在意向书阶段约定争议解决事宜。酒店行业争议解决方式较为多元，可以引入竞争组别评判、专家裁定等方式，还可以选择付诸仲裁或者诉讼解决。值得注意的是，随着中国市场的崛起，国际品牌酒店只愿意接受“仲裁”的铁律也正在被打破，业主方可以相对自由的选择可接受的争议解决方式。 此外，保密、各条款法律效力等条款是意向书中需要纳入的条款，但是和其他类型的合作并无区别，笔者便不再赘述。 总之，伴随着中国酒店市场崛起，酒店业逐步中国化等因素的影响，中方业主谈判地位正在节节攀升。而合作意向书作为酒店管理合同的前序和精华，业主方应当凭借“逐渐丰满”的甲方优势争取较为有利的条件，力求在后续正式合同谈判中获得有利形势。当然，酒店业技术含量较高，如果业主方属于业界新人，笔者建议寻找专业机构提供咨询服务，为交易保驾护航。鉴于条款是合作各方、合作情况、及合作目的的阐述，建议双方在合作意向书中予以规定。笔者认为鉴于条款可以至少包含以下两个方面内容，一是从业主方和酒店项目本身入手，介绍酒店项目的基本情况，包括：土地的基本情况,比如位置、占地面积、土地证号等；投资建设的酒店概况，比如建设面积、投资金额、拟建设的酒店星级等。二是介绍酒管公司的大致情况，资源和经验优势。此外，如业主方履行了特别程序如招投标、竞争性磋商后确定意向合作方的，可以在鉴于条款中进行交代。