构建董事责任保险制度正当其时

康美药业一审民事诉讼案中，有五位独立董事被判承担民事赔偿连带责任：

1、被告康美药业向52037名投资者赔偿损失2,458,928,544元；

2、被告江镇平、李定安、张弘作为兼职的独立董事，不参与康美药业的日常经营，过失相对较小，酌情判定在康美药业债务的10%范围内承担连带清偿责任（约2.4589亿元）；

3、郭崇慧、张平作为兼职的独立董事，过失相对较小，其仅在2018年半年度报告上签字，酌情判定在康美药业债务的5%范围内承担连带清偿责任（约1.2295亿元）。

此案判决公开后引发了上市公司独立董事辞任潮。

从独立董事的立场而言，降低风险的一种方式是购买董事责任保险。构建董事责任保险制度正当其时，本文详细介绍构建我国董事责任保险的必要性和方法。

（一）董事责任保险的起源及发展

董事责任保险（directors’ and officers’ liability insurance,D&O liability insurance），作为职业责任保险的一种，是指以董事、高级职员（经理、监事、公司秘书、财务负责人等）向公司或第三者（股东、债权人、雇员等）承担民事赔偿责任为保险标的的一种保险。[1]该保险起源于20世纪30年代的美国，于60年代中后期引起人们的广泛关注。除佛蒙特州、哥伦比亚特区以及美属波多黎各岛以外，美国其余地区均允许董事和高级职员购买此种险种。[2]如美国《商业公司法》第8.57条、特拉华州《普通公司法》第145条第（7）款均对此作出规定，承认公司有权代表董事购买并持续拥有保险，承保其由于职务行为或职务身份产生的责任，而无论公司是否有权针对该类责任给予补偿。[3]20世纪70-90年代是董事责任保险的成熟阶段，在美国怀亚特公司发布的《1992年版怀亚特董事及高级管理人员的责任调查》中，被调查的公司（1342家）中有将近81%的企业为其董事、高级管理人员购买了该保险，而该比例在资产超过10亿元的企业中甚至达到90%以上。[4]进入21世纪，由于安然、世通等美国证券市场上市公司财务丑闻增多，上市公司董事被起诉的案件数量不断增加，董事责任保险的市场更加繁荣。据了解，美国和欧洲地区99%的上市公司投保了D&O责任险。[5]

大陆法系国家的董事责任保险制度起步较晚，总体来看仍在起步阶段。德国于1986年产生了第一张董事责任保险单，相较美国晚了50多年。在日本，AIU保险公司和三井海上火灾保险公司于1980年准备推出该险种，但直到1990年才获得批准。[6]目前，部分大陆法系国家尚未在法律中对董事责任保险予以确认，其普及程度远不及英美法国家。

（二）董事责任保险合同

董事责任保险制度的实施建立在董事责任保险合同的订立之上。狭义上的董事责任保险合同是指董事或高级管理人员以因个人职务行为给他人造成损害应当承担的赔偿责任为保险标的订立的合同，即个人保险责任。广义上则包括公司补偿保险合同，即保险人的赔偿须建立在公司已经事先对董事或高管承担赔偿责任予以补偿的基础上，亦即对公司的保险责任。[7]对于上述合同的内容和结构来说，主要涉及以下几个方面：

1．合同当事人

根据前文可知，董事责任保险有广义、狭义之分。一般来说，董事责任保险的投保人是为董事购买该险种的公司，但是，在不愿意为董事支付保险费的中小企业，也存在董事个人自掏腰包购买董事责任保险的可能，此时投保人就是董事个人。保险人则是经营该保险的商业保险公司。

2．责任范围

对于保险责任范围的界定，英美法系引入“不当行为”这一概念，通常可以从行为和身份两个方面概括：（1）董事、高级职员在其职责范围内，违反义务、过失、不实陈述等行为；（2）仅因其具有董事或高级职员身份而被索赔。[8]由于不当行为的表现形式多种多样，很难列举完全，因此可以从主观心态和客观行为两个角度考察：一是主观上的故意或过失，二是客观上的履行职务行为。一般来说，不当行为表现为过失，故意不应当免责。例如，对于董事的犯罪行为所导致的赔偿责任，除非合同另有约定，不属于保险责任。因为，其一，该制度的设计初衷是为了提高企业效率、维护决策者的创新、冒险精神，对于具有明显主观故意损害他人利益的行为，不应将该制度作为逃避责任的工具。其二，根据各国保险制度惯例，故意或者犯罪行为均排除在保险范围之外，对于未明确约定某一行为是否属于“不当行为”时，应当解释为仅包括过失或无过失行为。但是，部分判例认为在保险合同的目的是保护受害人利益时，即使被保险人具有故意或犯罪行为，保险人也应承担保险责任。[9]

所谓履行职务的行为，首先需要明确董事的职务范围，对于董事超越职务范围的个人行为，应当排除在责任范围之外。此外，需要回答的另一个问题是，不当行为是否仅包括被保险人的正式职务？在Ratcliffe v.International Surplus Lines Ins. Co.一案，[10]法院认为保险单中的“不当行为”是从宽泛的意义上界定保险责任，对于被保险人作为原告公司部分股份信托的受托人，其行为虽然不属于正式职务，但仍然是在履行公司职务，因为公司成立的一个重要目的即提供信托服务，法院对此予以认可。因此，为了充分发挥责任保险制度的价值，笔者认为不宜对履行职务的认定过于严苛，只要董事能够合理说明其行为确系公司职务行为即可。

3．除外情形

董事责任保险的除外情形（exclusions），是指保险人不负赔偿责任的范围。除外情形可以通过法律规定和当事人约定。法定的除外情形蕴含着法的价值考量，表明立法者对某些行为的否定性评价。约定的除外情形则体现了当事人意思自治，通常由保险人的风险评估和投保人支付的保险费来决定。具体而言，以下几种情通常构成责任保险的除外情形：其一，道德风险除外。对于被保险人的故意或恶意行为、欺诈或公然违法、犯罪行为以及行政罚款、罚金等均属于公认的道德风险，可以免除保险人的责任。我国现行保险法亦对其加以肯定。[11]此外，对于前文提到的某些禁止公司给予董事补偿的情形同样构成此处的除外情形，例如董事违反忠实义务的自我交易、滥用公司财产、竞业禁止等行为。其二，被保险人互诉除外。所谓“被保险人互诉除外”，是指同为被保险人的公司与董事、董事与董事之间产生的诉讼。英美法系国家认为，将此类情形排除在外的主要理由是避免保险公司介入企业内部纠纷，同时防止被保险人之间恶意串通损害保险人利益的可能。然而，笔者认为，此等理由并不充分，实际上在任何第三人与被保险人发生的索赔案件中均有恶意串通的可能，因此，被保险人互诉除外情形仅应适用于约定排除，而不构成法定事项。其三，约定除外。对于保险合同就某些事件、时间作出专门约定，对于条件尚未满足时，保险人可以依约不承担保险责任。例如对于明确约定索赔期间的保险合同，只有在保险期间内第三人首次向被保险人索赔，保险人才有可能予以赔偿。对于在索赔期间尚未发生的诉讼，保险人可以将其列为除外情形。

（三）保险费支付的相关法律问题

在美国董事责任保险制度初创期，由公司为董事支付保费的做法是否构成自我交易的危险曾引起广泛讨论。有观点认为，在保险公司的责任范围包括替公司对购买保险的董事提供补偿时，由公司支付保险费毫无问题。但是，对于部分公司不应提供补偿的情形，仍然要求公司为董事支付保险费可能带来公司资产非法流出的后果。[12]理由为：其一，可能有违自我交易，公司为董事支付保险费首先需要双方之间达成协议，该协议本身需要经过董事会认可，但董事会的每一个成员可能都与该协议有利害关系，在此情形下董事个人利益与公司利益并不必然一致。其二，有违董事报酬的相关规定。公司为董事支付保险费相当于变相提高了董事报酬，此部分费用如可以由董事会自行决议而绕开股东会，则涉嫌违反公司法关于董事报酬的相关规定。其三，有违董事民事责任限制制度的初衷。责任保险本身就是一种对董事责任风险转移、责任限制的措施，如果该笔保险费还由公司负担，实际上等于董事无须对其违反特定义务承担任何责任。相反观点主张，由公司支付保费可以防止董事人才的流失，有利于公司长远利益的实现。[13]笔者认为，保险费是否应由公司承担的问题取决于各国对董事违反注意义务的责任追究制度是否完善。对于制度体系较为完善的国家，该笔费用由公司支付能够在更大程度上实现公司的经营效率和董事的个人激励，反之，则存在损害公司利益的可能。

（一）董事责任保险在我国发展迟缓

董事责任保险对于我国公司法和证券法实践而言，既熟悉又陌生。说它熟悉，早在2002年就已经出现，已经试水十几年了；说它陌生，因为直到今天为止，也没有卖出几份保单，叫好不叫座，仍未被大多数公司了解、购买。

1. 法律依据缺失、规范性文件不足

2002年，原国家经贸委和中国证监会发布的《上市公司治理准则》允许上市公司为董事购买责任保险。[14]此外，中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》提到上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。该制度在我国的依据目前只有这两个规范性文件，《公司法》对董事责任保险制度并无明确规定。

2. 董事责任保险在国内发展缓慢

2002年1月23日,由平安保险和美国丘博(chubb)公司联合推出了中国第一个董事责任保单,并当场给深万科老总王石免费提供了一份保险,价值500万元人民币。随后,我国许多上市公司在公司年报中提出要为公司董事及高管人员购买该保险,如北大高科、重庆路桥、福建双菱等。2005年《公司法》确立了股东代表诉讼之后，董事责任保险作为董事责任的一种对冲产品，引起人们广泛关注。[15]但是，目前董事责任保险在我国却一直是叫好不叫座，时至今日，目前该险种的投保率仍然很低。[16]。事实上,我国上市公司共有1400多家,对更多的上市公司来说,它们多持一种积极关注、谨慎购买的态度。

3. 两起董事责任保险索赔案例

一起案例是海润光伏股票除权参考价误差补偿案董事责任保险理赔。

2014年6月12日，由于技术性失误，除权后开盘价应为7.95元的海润光伏，其除权开盘价显示为7.16元，给投资者造成了损失。随后，上海证券交易所与海润光伏公布《关于就海润光伏股票除权参考价误差事宜补偿相关投资者的预案》，对12日上午卖出海润光伏股票并实际成交的投资者，按正确的除权参考价7.95元与投资者实际卖出成交价格的差额计算金额给予补偿，本次补偿金由上海证券交易所和海润光伏各自承担50%。为保证受偿投资者在两周内获得补偿款项，交易所代公司先行垫付了补偿金。由于海润光伏股票已投《董监事及高级管理人员责任保险》，公司在向交易所支付垫付的补偿金后，也收到了美亚财产保险有限公司的保险理赔资金。[17]

另一起案例是广汽长丰虚假陈述民事赔偿案董事责任保险理赔。

财政部驻湖南省财政监察专员办事处《行政处罚决定书》认定，广汽长丰公司在会计基础工作方面、会计核算方面和执行国家财税政策方面存在违法行为，并根据有关法律法规，对公司进行了行政处罚并要求公司补交各种税款。2011年11月中旬，原告李某等17人以证券虚假陈述赔偿纠纷为案由，要求公司赔偿其投资差额损失、投资差额部分的佣金和印花税损失及利息损失，并承担本案的全部诉讼费用。经长沙市中级人民法院主持调解，两人撤诉，广汽长丰公司与李某等15名原告达成协议：公司向15名原告给予一次性补偿，承担本案的诉讼费用。该案中广汽长丰公司合计支付近98万元。后来，因广汽长丰投保了中国董事责任险，收到了美亚保险公司支付的80万元的理赔金。[18]

（二）我国董事责任保险制度面临的主要问题

董事责任保险制度在国内的适用，主要面临以下几个问题：

1. 配套法律制度存在缺陷或缺失

我国的公司董事在经营过程中实际承担的责任相对较小，尤其是对第三者的责任，至于民事赔偿责任的风险更是微不足道。况且，《公司法》中对违反注意义务的规定缺乏系统性、操纵性，而违反注意义务恰好是董事责任保险的责任范围，逻辑上讲，如果无法准确判定董事应承担何种民事责任，保险公司将无法评定保险事故也无法拟定保险条款，也就没有了构建董事责任保险的基础。此外，我国《公司法》和《证券法》中董事责任追究机制的缺失导致公司、股东或第三人的利益受到损害时，根本无法追究董事的责任。受到上述诸多因素的制约，使得以股东代表诉讼、投资者集团诉讼为核心内容的投资者权益诉讼制度无法真正建立，相应的民事赔偿制度难以落到实处。

2. 董事激励机制不完善

我国上市公司通常并未经历西方国家企业普遍经历的由小到大、股东之间相互妥协的过程。董事及高级管理人员大多没有树立与投资者之间互利共赢、回报投资者的观念，公司治理能力相对低下。此外，部分公司还存在“一股独大”的现象，导致董事和高级管理人员的决策行为受到严重干预，无法反映客观市场规律和决策理性，其决策的独立性、自主性受到了很大程度的影响。

3. 现有保险合同保险范围过分狭窄

总体来说，在内地市场，虽然董事责任保险产品的销售已经取得一定成绩，但是投保率还是比较低的。与海外相比，仍存在很大的差距。现有的诉讼案例表明，大多数情况是上市公司相关人员的故意、蓄意的行为，保险公司对此类行为在产品免责条款里做了明确的规定。又比如，对于罚款或惩罚性赔偿，保险公司不负赔偿责任。而从上市公司相关责任人的情况看，目前的主要风险之一即是被罚款，这就在一定程度上降低了该险种的吸引力。

4. 保险条款本身规定的不确定

鉴于我国对董事责任保险制度的理论研究仍在起步阶段，实践中保险公司提供的保险合同通常照搬西方的模板，对于具体条款的理解均存在许多认识上的偏差和误解，缺乏统一的规范和标准。比如，对于过失行为的认定标准，是否应当遵循业务商业判断规则，并未作深入研究，但这一点恰恰是上市公司相关人员最关注的问题之一。

（一）行政和解与董事责任保险之冲突

自2015年3月29日起施行《行政和解实施办法》，是中国证监会借鉴海外经验，在证券行政执法中的一项制度创新，在行政执法中，加入民事和解的元素。根据《行政和解实施办法》的规定，行政和解金在行政执法过程中适用，其主要作用是补充性的执法方式，可以使投资者获得先行赔付，使投资者更为及时、便捷、直接的获取经济补偿。这是行政和解的显著优势，但是在优势背后，对该制度的适用，行政监管干预民事意愿、行政法的法源性依据、司法的最后保障等方面，均有质疑。

董事责任保险与行政和解制度的适用存在冲突，主要表现在以下两个方面：行政和解金赔付额的依据、赔付金金额的确定问题。例如行政和解金的赔付，依据是法院的判决或裁定，在法理和操作上不存在问题，保险公司根据法院的判决或裁定赔付即可。但是如果行政和解金的赔付依据是行政和解，则可能存在依据的随意性问题，而且如果先行赔付的金额过大，保险公司的赔付基金可能不能承受，通过投资者权益保护基金具有可操作性。但是也涉及与保险公司的赔付基金的协调问题。

（二）“深港通”、“沪港通”对董事责任保险的挑战

“沪港通”“深港通”的实行为董事责任保险制度带来新的挑战。“沪港通”是指上交所和香港联合交易所允许两地投资者通过当地证券公司（或经纪商）买卖规定范围内的对方交易所上市的股票。“深港通”同理。中国证券监督管理委员会已经明确，香港中央结算有限公司作为境外投资者的名义持有人，可以行使相关股东权利，提起诉讼；如果境外投资额可以提供证明其作为实际权益所有人的证据，可以依法以自己的名义，在内地法院提起诉讼。

我国香港特区及外海居民购买“沪港通”中中国上市公司股票后，如果要求赔偿，在适用法律和管辖法院上不存在障碍，但有以下问题需要解决：其一，“沪港通”是根据中国证券监督管理委员会2014年4月25日公布实施的《沪港通股票交易市场交易互联互通机制试点若干规定》形成的，效力层级较低；其二，以个人的名义直接诉讼，还是以名义持有人（香港中央结算有限公司）的名义诉讼尚不明确；其三，由于香港特区及海外居民适用《民事诉讼法》中的“涉外民事诉讼的特别程序”，在立案、审判、执行等程序上较为复杂；其四，这些人员购买“沪港通”时，港币转换成人民币汇入购买，所以在索赔案件执行时，需要将人民币转成港币汇出，可能涉及我国外汇管理问题。

中国内地企业到香港特区市场挂牌的，有七成在香港特区购买董事责任保险，而随着“沪港通”“深港通”的出现，我国董事责任保险也面临挑战：跨境投资及其法律适用。国内保险公司的条款，也应该为了保护投资者利益，增强自身海外竞争力等原因，做出相应的修改。

同理，基于跨境融资和跨境并购的需要，中国公司如果在海外上市，风险不断增加，如果选择在中国保险公司投保，也需要国内的保险公司就董事保险责任条款作出修改。

（三）注册制与董事责任保险的发展

推进股票发行注册制改革，是中国证券市场面临的新挑战，董事责任保险也面临新的挑战与发展机遇。注册制在交易所的角度，强调建立信息披露的分行业监管、直通车监管、事后监管，同时要求董事对信息披露承担更高的责任，使得董事履行职责时，更加依法与审慎。

股票发行注册制改革后，挂牌上市变得相对容易，董事经营管理风险与法律风险增大，董事责任保险投保数量会增加，理赔案件也会增多，董事责任保险可能会随着注册制的实施迎来新的发展。

（四）退市与董事责任保险的机遇

根据中国证券监督管理委员会2014年10月15日发布实施的《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》的规定，以及上海、深圳证券交易所的相关退市制度安排，改革内容主要有：规定两类退市情形：主动退市、强制退市；新增重大违法公司强制退市制度；强调退市中的信息披露；规定主动退市异议股东的保护；规定赔偿中小投资者的损失等。

而在之前2013年12月28日发布的《国务院关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》中规定：上市公司引入退市保险机制，在有关责任保险中增加退市保险附加条款。

从保护中小投资者的角度看，政策引导退市保险以附加险的方式出现，从保险法上看，退市附加险作为公司实体责任保险的附加险比较合适。当公司实体责任发生导致退市的情形出现时，保险人做出相应的赔付，保护投资者的利益。所以，退市制度的确立，必然带来董事责任保险制度发展的新机遇。

就目前而言，我国已经具备了发展董事责任保险的紧迫性，因为目前不健全的董事民事责任追究机制实际上已经让很多违背注意义务的董事逃避了承担责任。一旦董事责任制度的立法和实践发生长远进步，特别是在实行了注册制后，我国应当对董事责任保险制度在以下方面进行修改和完善：

其一、在法律层面明确规定董事责任保险制度，完善现行法律规范。如前所述，我国董事责任保险的相关规定仅体现于证监会颁发的两个规范性文件中，其效力层级较低。笔者认为，首先应当在公司、证券、保险、破产等诸多法律中有所体现，例如在《公司法》中明确规定董事责任保险制度的范围，将“不当行为”明确界定为董事在履行职务中违反注意义务的行为，对于非职务行为、故意侵权、违反忠实义务、违法、越权等行为均排除在外。其次，降低董事责任保险制度的适用门槛，将《上市公司治理准则》第39条“经股东大会批准”修改为“经董事会批准”。再次，细化不适用责任保险制度的情形，将《上市公司治理准则》第39条修改为只有故意违反法律法规和公司章程规定的责任除外，而不是笼统地规定违反法律法规和公司章程规定的责任除外。因为原条款排除了过失侵权行为的保险责任，这与各国董事责任保险的惯例不同，也使得董事责任保险特有的分散董事经营责任风险的功能根本无法实现，失去了存在价值，对公司、股东、债权人等利益保护均不利。

其二、丰富董事责任保险的类型，明确设定董事个人责任险、公司补偿险、公司实体责任险等多种险种。此外，还应当根据公司性质的不同有所侧重：对于股份有限公司或上市公司，因董事个人承担赔偿责任有限，建议以公司实体责任险为主，其他险种为辅；对于有限责任公司，可以采取董事个人责任险与公司补偿险为主，公司实体责任险为辅的模式。[19]

其三、制定与我国社会实践相适应的保险合同条款。鉴于该制度系从西方移植而来，笔者认为，可以由证监会、保监会等部门牵头，同时邀请专家学者联合成立董事责任保险合同条款研究小组，制定符合我国现实需要的含义清晰、具有可操作性的保险合同示范条款。比如，在示范条款中明确规定合同主体、权利义务、责任范围、保险金额、除外责任等事项。例如，在我国目前董事责任追究制度尚不完善的前提下，对于董事责任保险费用支付应当由董事个人承担或者由董事或公司共同承担。

其四、加强对董事责任保险相关信息的公开、披露。这主要是为了能够接收公众和社会对董事的监督，避免其因为投保而怠于履行职务。

其五、设立董事责任再保险公司，保障投资者合法权益，利用再保险的丰富经验与专业能力，有效地分散风险，减少无序竞争。可由中国证监会牵头，设立半官方、公益性的中国证券投资者权益保护再保险公司。

责任保险制度起源于美国，后广泛应用于英美法系国家及部分大陆法系国家。在确定各方权利义务的责任保险合同中，应当重点关注合同主体、责任范围、除外情形等事项。在保险费支付方面，笔者认为，是否应由公司承担取决于该国是否建立完善的对董事违反注意义务的责任追究制度。我国董事责任保险发展缓慢，该制度在国内适用可能面临以下几个问题，例如配套法律制度存在缺陷或缺失、董事激励机制有待完善、现有保险合同保险范围过分狭窄、保险条款本身规定的不确定。对于董事责任保险制度在我国的建立和发展，笔者认为目前情形下正当其时，建议在法律层面明确规定董事责任保险制度、丰富董事责任保险的类型、制定与我国社会实践相适应的保险合同条款、加强对董事责任保险相关信息的披露、设立董事责任再保险公司等。此外，现存的诸多制度与产品设计还可能会对董事责任保险制度的发展带来挑战或是产生机遇，比如与行政和解制度、与“深港通”、“沪港通”股票、与股票发行注册制、退市制度等。