非典型外部增信措施的识别与运用问题初探

债务融资一直都是我国金融市场上占比最大的主要融资方式，保证担保等外部增信措施，作为对债务人的信用水平以及偿债能力进行提升的有效手段，在债务融资交易中的实际需求和运用较为广泛。在原《担保法》、《公司法》、国有企业监管制度、上市公司监管制度以及跨境融资监管制度下，法人类市场主体提供有效的对外担保面临着内部决议、审批、公告等程序要求。在实践中，部分提供增信的主体为了规避前述提供保证担保的程序性要求，因而提供其他非典型的增信措施，如差额补足承诺、远期债权回购、流动性支持、维好协议、远期股权交易安排（EIPU）等。自2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）明确常见的差额补足承诺等债务加入性质的增信措施亦应符合相关的程序性要求后，不会被归类于保证或债务加入的非典型的增信措施在实践中的需求进一步提升。

《民法典》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）正式施行后，法律界以及金融界对于增信措施的法律性质和效力的关注达到了一个新的高度，尤其是对保证担保、债务加入的性质认定和效力判断方面。《担保制度解释》第36条明确了以意思表示为基础的认定方法，将第三人提供的增信措施分别列为保证、债务加入、推定的保证、其他无名合同等四类。现有的实践中的问题是，非典型的增信措施，究竟如何进行结构安排与文本描述，才能尽量避免被认定为保证或债务加入，以规避程序上的要求？限于篇幅，本文所探讨的非典型增信措施主要包括远期收购、流动性支持和维好协议等，信用风险缓释工具、信用联结票据等信用衍生品则不在本文探讨范围内。

所谓远期收购，是指第三人与债权人约定，在债务人不履行到期义务的情况下，由第三人按照固定价格收购债权（或其他相应权利）。针对此类远期回购的安排，从表面法律关系上看，属于独立的合同，已有的案例也支持远期债权回购安排属于独立合同义务（如江苏省国际信托有限责任公司、中国农业银行股份有限公司昆明分行合同纠纷二审判决（2017）最高法民终478号），亦不属于《担保制度解释》第68条所规定的让与担保的类型。

《九民纪要》中针对营业信托纠纷的审理中指出“在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。”第三人向债权人提供的远期债权收购承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示的，其性质为担保。是否具有提供担保的意思表示，要结合《民法典》第681条、第687条和第688条等来认定。有的法律实务工作者认为，只要在债权收购协议中不出现“担保”、“保证”等字样，并且明确与主债权脱钩，使得收购义务不再具有从属性、补充性的特征，司法机关一般将此类收购承诺认定为独立的合同义务。但也存在债权收购承诺被司法机关认定为保证担保或者债务加入的案例（如中铁九局集团有限公司、中铁九局集团成都工程有限公司金融借款合同纠纷二审判决（2019）最高法民终1487号）。

此外，还有些法律实务工作者认为，通过一些结构嵌套安排，将收购的标的由主债权转换为其他的能够对应的权利，如资产收益权、信托受益权等等，并辅之收购对价扩张或限缩安排、履行期限和履行条件独立化等手段，通过此种方式将收购义务与主债权在形式上脱钩。从近两年的司法实践上看，此类收购的结构安排确有被法院认定为独立合同义务的案例（如安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷（2019）最高法民终1524号），但是未来在司法机关日渐侧重以实质标准对增信措施的性质进行识别的趋势下，上述结构嵌套安排下的收购合同能否仍然得到司法机关的认可，仍存在不确定性。

流动性支持作为融资活动中一种常见的增信安排，使用范围非常广泛。但流动性支持并未有固定的格式或者内容，《九民纪要》及《担保制度解释》均明确了以流动性支持函的具体表述来确定其属于何种类型的增信措施。由此带来一个两难的境地，一方面，如果“流动性支持义务”的表述比较具体、强硬，则有可能被认定为担保，进而需要履行相应的程序要求；另一方面，如果表述过于模糊，则受函方可能无法通过司法途径要求承诺方强制履行该义务。

我们理解，流动性支持函如果与主债权联结紧密，且在流动性支持金额、支付路径与方式等方面与主债权具有一致性，那么极有可能被认定为保证担保或债务加入；如果流动性支持仅仅针对的是被支持人（债务人）的一般责任财产，不明确流动性支持的金额，亦不指向原债权的清偿，此种情况下，虽然无被认定为保证或债务加入之忧，但亦存在无法实际执行导致增信效果打折的风险。

我们认为，在流动性支持指向债务人的一般责任财产之上，结合设置资金监管等措施，不失为一个相对较优的方案，简述如下：“当债务人不履约时，则流动性支持方将以借款形式向债务人提供流动性支持，借款金额不少于债务人的全部应付未付款项，借款划付至债务人名下开立但由受函方监管（或共管）的银行账户”。此种模式下当然也存在增信力度不足的问题，如账户被其他债权人查封或者债务人本身已经进入破产重整程序等情况下，该账户内的资金亦无法支付给债权人；若约定债权人对该银行账户内的资金具有优先受偿权，那么该银行账户有可能被司法机关依据《担保制度解释》第70条的规定认定为具有担保功能的保证金账户，流动性支持方的借款行为亦有可能被认定为保证或债务加入。

维好协议和股权远期回购（EIPU），常用于境外发债，因为跨境担保相关监管政策限制，境内公司无法直接对离岸子公司提供担保。因此采用维好协议等中国境内实体支持离岸子公司在境外发债的增信方式，当作为发债主体的子公司发生偿付问题时母公司予以支持，以此向国际投资者保证发行主体会保持适当的权益及流动资金，不会出现破产等情况。一般情况下，债券发行时发行人律师会特别说明维好协议不构成担保。股权远期回购是指发行人出现偿付危机时，母公司通过约定价格（通常需要超过债券的本息之和）回购发行人的一个境内子公司的方式，将对价支付给发行人，则发行人可以偿付债券。

目前实务界主流观点也认为维好协议、股权远期回购等类似承诺并不构成保证或者债务加入，债权人并无法直接根据该协议要求承诺人承担清偿义务。当然，如果维好协议的内容足以确定相应法律意义的权利义务，维好协议可以作为追究相关承诺主体法律责任的依据（如时和全球投资基金SPC-时和价值投资基金申请认可和执行香港特别行政区法院民事判决案）。

我们认为，广义的维好协议是对第三人对债务人保持偿债能力的一种承诺，境内的债务融资同样可以适用，具体实现方式包括提供借款、股东增资、与债务人进行资产交易以提供资金等形式，某种程度上讲也是一种流动性支持承诺。正如上文所述，当此类协议只针对的是债务人的一般责任财产，且债权人并不对相关款项具有优先受偿权的情况下，一般不会被认定为担保或债务加入，亦无需履行相关的程序。