论建设用地使用权出让合同纠纷属于民事诉讼受案范围

（一）《民法典》：建设用地使用权出让合同目的在于确立用益物权

《民法典》将建设用地使用权编入“第三分编 用益物权”中，于第348条规定：“通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：（一）当事人的名称和住所；（二）土地界址、面积等；（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；（四）土地用途、规划条件；（五）建设用地使用权期限；（六）出让金等费用及其支付方式；（七）解决争议的方法。”根据第348条规定，建设用地使用权出让合同的主要目的在于确立用益物权，受让方通过缴纳土地出让金获得这一权利。双方当事人平等地享有权利并对等地履行义务。若将土地使用权出让协议归类为行政权力衍生的行政协议，那将破坏整个《民法典》所建立的平等主体之间的建设用地市场经济体系，更会影响到权利的稳定、权利人的利益。

（二）人大法工委的复函认定出让合同属于民事合同。

全国人大常委会法制工作委员会《国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议的答复》：宜作为民事争议处理，故出让合同属于民事合同。

2004年8月18日，最高人民法院曾经就国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议问题向人大法工委去函，2004年9月22日全国人大常委会法制工作委员会明确回复：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条、第十四条的规定，国有土地使用权出让合同，是国家作为国有土地所有者将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金，并由市、县人民政府土地管理部门代表国家与土地使用者签订的书面合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条、第十六条的规定，土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同并可以请求违约赔偿；市、县人民政府土地管理部门未按照出让合同约定提供出让土地的，土地使用者有权解除合同，可以请求违约赔偿，并由土地管理部门返还土地使用权出让金。因此，在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。你院2001年印发的《民事案件案由规定（试行）》中也已列明，作为民事案件案由的房地产开发经营合同纠纷，包括土地使用权出让合同纠纷。现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”

可见，关于国有土地使用权出让合同的履行问题，土地管理机关代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，因此由此产生的争议属于民事争议。

（三）最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020年修正，2021年生效)：结合民事审判实践解释，认定出让合同为民事合同。

最高人民法院于2020年12月29日发布的，2021年1月1日生效的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》该解释开宗明义地提出，“为正确审理国有土地使用权合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。”该司法解释为认定出让合同为民事合同提供了法律依据。且该解释第一部分明确了“土地使用权出让合同纠纷”，与第二部分“土地使用权转让合同纠纷”并列，即无论是出让合同纠纷还是转让合同纠纷，均属于民事纠纷。

且第一条明确了“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府自然资源主管部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的合同。”可见，最新的司法解释认定出让合同纠纷应按民事纠纷审理。

（四）最高人民法院印发《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》的通知（法〔2020〕346号）：建设用地使用权合同纠纷系合同纠纷

2020年12月29日，最高人民法院印发了《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》的通知（法〔2020〕346号），在第四部分“合同纠纷、准合同纠纷”下 “十、合同纠纷”“86、建设用地使用权合同纠纷”下一级为“（1）建设用地使用权出让合同纠纷”与“（2）建设用地使用权转让合同纠纷”并列，无论是出让合同还是转让合同，均为民事合同，该合同引起的纠纷案件作为民事诉讼案件审理。

（一）《行政诉讼法》未明确土地出让合同为行政诉讼受案范围

新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第12条确定行政诉讼的受案范围，其中第11项规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，未明确土地出让合同属于行政诉讼的受案范围。

（二）行政协议司法解释规定未明确出让合同属于行政诉讼的受案范围，且该司法解释明确2015年1月1日以前签订的合同按照民事诉讼处理

1、行政协议司法解释规定未明确出让合同属于行政诉讼的受案范围

2019年11月12日，最高人民法院审判委员会第1781次会议通过的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下简称“行政协议规定”）第2条规定，“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议;(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)矿业权等国有自然资源使用权出让协议;(四)政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议;(五)符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议;(六)其他行政协议。” 该规定仅明确了“国有自然资源使用权出让协议”的表述，而对土地出让合同是否为行政协议未进行明确定性。按照目前的法律法规，矿业权和土地使用权取得完全不同，管理方式也不同。按照目前矿产资源法律法规的规定，矿业权是通过行政审批取得。如《矿产资源法实施细则》第5条第1款规定：“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。”而按照《城市房地产管理法》第8条的规定，“土地使用权出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条也规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”除此之外，《城市房地产管理法》第16条明确规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金;未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”

可见，矿业权和土地使用权取得完全不同，前者是行政审批，后者是合同取得，因此两者不可归为一类。根据“法无授权不可为”的公法原则，行政诉讼受案范围应当严格依照法律明文规定进行确定，在上述规定均未明确“土地出让合同是行政诉讼的受案范围”的情况下，提出土地出让合同属于行政协议的主张属于对上述司法解释的扩大解释，不符合“法无授权不可为”的公法原则。

而且，行政协议规定仅为司法解释，在法律层级的效力是低于《民法典》的，与《民法典》相冲突时应适用《民法典》。

2、行政协议规定第28条：2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规和司法解释

行政协议规定第28条规定：第二十八条2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。

2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。

根据上述法律规定，退一步讲，即使建设用地使用权出让合同为行政协议，签订的2015年5月1日之前土地出让合同也应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕第5号）中的规定，国有土地使用权出让合同纠纷属于民事诉讼受案范围。

（三）最高法相关答复仅系针对出让过程中具体行政行为纠纷的特别解答，并未明确出让合同系行政合同

最高人民法院行政审判庭2010年12月21日作出的《关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》确认：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”出让合同和出让行为并非同一概念，签署成交确认书的行为是出让过程中产生的具体行政行为，该行为是基于行政机构的管理监督职能权力，而非依托于出让合同产生的民事权利。如果对成交确认书的签订行为不服的，对收回国有土地使用权行为不服，纳入到行政诉讼并无不妥。

但是，这与出让合同的民事属性并不冲突。例如，成交确认书签订之后，具体如何履行成交确认书的内容，属于建设用地使用权出让合同纠纷的范畴。因此，该答意见是针对出让过程中具体行政行为纠纷特别的解答，并未明确出让合同属于行政合同。故，关于出让合同的履行，并不涉及具体的行政行为，故应属于民事合同的范畴，按照民事法律关系处理。

（一）最高法判例认为建设用地使用权出让合同为民事合同，并非行政协议

在最高人民法院作出的（2020）最高法行申13827号《行政裁定书》中，最高人民法院观点为：本院认为，本案争议的焦点问题是本案是否属于行政诉讼受案范围，即案涉《国有建设用地使用权出让合同》是否属于行政协议。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权出让合同纠纷纳入民事诉讼受案范围。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条仅将矿业权等国有自然资源使用权出让协议纳入行政协议范围，并未将国有土地使用权出让合同包含在内。《民事案件案由规定》亦将建设用地使用权出让合同纠纷作为案由进行规定。故案涉《国有建设用地使用权出让合同》不属于行政协议，其应当适用《中华人民共和国合同法》等民事法律规范予以调整。二审法院认定案涉《国有建设用地使用权出让合同》为行政协议错误，本院予以纠正。中日秦皇岛办事处就案涉《国有建设用地使用权出让合同》提起行政诉讼，一审、二审法院裁定驳回起诉并无不当。

（二）北京市判例：建设用地使用权出让合同为民事合同，应按照民事诉讼处理

经检索，近两年的建设用地使用权出让合同系列纠纷中，北京市丰台区人民法院、北京市朝阳区人民法院均有作出生效判决，建设用地使用权出让合同纠纷均按照民事合同纠纷进行受理并审判的。

而且，在行政协议规定出台后，在行政协议规定第二条第（三）项“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议”，并未检索到北京市相关法院按照行政协议处理建设用地使用权出让合同纠纷的案例。由此可见，目前北京市相关法院还是按照民事合同来审理建设用地使用权出让合同纠纷。

（一）相关书籍及学者认为建设用地使用权出让合同为民事合同

《国有建设用地使用权出让合同》系民事合同这一观点，在学理上也得到了有力论证。《房地产纠纷裁判思路与规范指引》明确提出，国有土地使用权出让合同属民事合同，并且应采用民事救济规则解决土地出让合同纠纷。学者梁慧星在其著作《民法学说判例与立法研究（二）》中指出，“国有土地出让合同本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关，即使法律规定强制签约，也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别……国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。”

学者崔建远在其2018年发表的文章《行政合同族的边界及其确定根据》从利弊分析的角度指出建设用地土地出让权合同属于民事合同。

理由包括：

（1）将国有建设用地使用权出让合同划归行政合同系列，意味着这些合同要适用行政法，这使得行政机关的相对人明显处于不利境地。《合同法》第 66 条规定的同时履行抗辩权、第 67 条规定的先履行抗辩权、第 68 条和第 69 条规定的不安抗辩权等等，相对人都难以有法律及法理依据地援用。国家赔偿设有上限，该相对人所获赔偿有时不足于弥补其损失。行政合同天然地含有行政优益权，这意味着行政机关单方面变更、废止合同远比依据民商法处理来得容易，所受约束少而松，在实质上是将行政权力从制度的笼子里逃逸出来，而非关进制度的笼子里。

（2）在招商引资、对外贸易方面，若把土地使用权出让合同纳入行政协议且不允许以仲裁方式解决纠纷，至少相当一些外商会担心行政干预，交易及盈利的不确定性增加，投资的商业风险加大，从而不再在中国交易或减少在中国的交易量。

（3）我国现行法，将国有建设用地使用权出让合同规定为民事合同。

这样，遵循“法无授权不可为”的原则，行政机关无权全面干预此类合同，只有在法律明文授权之处才可行使其权力等。

（二）《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》一书中指出，本次司法解释暂未将国有土地使用权出让协议列入，条件成熟时，司法解释再另行明确规定。因此尚未明确时，不宜适用行政诉讼程序。

最高人民法院行政审判庭于2020年6月出版了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》一书，根据该书45和52页记载，因国有土地使用权出让协议属于民事合同还是行政协议存在较大争议，本次司法解释暂未将国有土地使用权出让协议列入，条件成熟时，司法解释再另行明确规定。因此尚未明确时，不宜适用行政诉讼程序。

综上，按照全国人大法工委的复函及《民法典》、司法解释以及《民事案由规定》等相关法律规定，土地出让合同属于民事合同，应当按民事诉讼审理；退一步讲，即使认为建设用地使用权出让合同为行政协议，如协议订立于2015年5月1日之前，按照《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第28条之规定，也应按照民事诉讼程序进行处理，属于民事诉讼的受案范围。