反担保与最高额担保“司法查扣等债权确定事由” 的法律适用关系（上）——最高额担保、最高额反担保与债权确定

最高额保证是融资性担保公司业务之一，追偿权是否能够实现，是担保公司的主要风险，为此担保公司就要求提供反担保物（一般为房产抵押），此为常见的交易模式。实务中，或因当事人的法律认识原因，或因登记机构的原因，反担保常登记为最高额抵押反担保。如此便面临一个法律问题，即最高额抵押反担保的房产被司法查封、扣押后，担保公司再代为清偿，抵押反担保的优先受偿权是否有影响？简言之，司法查扣等最高额抵押的债权确定事由对最高额抵押反担保的优先受偿构成何种法律障碍，有必要做进一步的法律分析。

本篇文章分为上、中、下三篇，此为上篇，我们首先厘清最高额担保与最高额反担保的基本概念、关系，以及最高额抵押的债权确定规则；后续中篇通过类型化可能的案型，结合实际案例予以解析；下篇将从追偿权、法定代位权的角度来分析主合同债权（本文将债务人与银行等主体之间的最高额授信贷款称为主合同债权）与追偿权在债权确定规则中的关系；最后提出最高额担保业务的“债权确定事由‘传导条款’”的法律建议。

法律规定了最高额担保，包括最高额抵押（《民法典》第420条）、最高额质押（《民法典》第439条）和最高额保证（《民法典》第690条），规定了反担保（《民法典》第387条、第689条），但是没有最高额反担保的规定。有必要结合最高额抵押（最高额质押和最高额保证均参照适用最高额抵押的有关规定）与反担保的规定来分析最高额抵押反担保。

依据《民法典》第420条第1款的规定，最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押是对不特定债权、在确定的最高债权额限度内所承担的担保责任。不特定的债权在清偿前终须确定，而且担保债权优先受偿时的范围也应是确定的。《民法典》第423条规定了债权确定事由，最高额抵押所担保的债权确定后，债权在约定的最高限额内就抵押财产优先受偿，此时最高额抵押与一般抵押没有什么区别。¹

反担保是替债务人承担担保责任的担保人，为了维护其合法权益、保障将来可能发生的追偿权实现的措施，是担保活动中普遍使用的方法。需要强调的是，担保人为主债权人设立的本担保是为了实现（主合同）债权而设立，反担保是为了实现（追偿）债权而设立。反担保的法律性质、具体规则适用等方面与设立担保物权一样，因此《民法典》第387条第2款后段规定“反担保适用本法和其他法律的规定”。²

从概念推导的角度，最高额抵押反担保应该是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的追偿债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。依反担保设立的目的要求，反担保的实行，应于本担保实行之后，³而且追偿债权的数额取决于担保人履行本担保代偿的数额（主合同债权数额减去债务人清偿数额），故反担保设立时，反担保的对象即追偿债权具有将来性和不确定性。问题是这种将来的、具有不确定性的追偿债权符合最高额抵押担保对象的特性吗？应当注意到，最高额抵押权担保对象的不特定债权具有特殊含义，是指债权本身具有变动性，⁴准确地说，是在一定期间内且有最高限额(一定范围内)各个债权像走马灯似地发生、消灭，具有变动性、代替性，某债权本身具有特定性。⁵追偿债权是最高额担保人在主合同债权确定后因承担担保责任（担保物权或者保证）而取得向债务人的追偿权，首先，追偿权是最高额担保债权确定后，担保人代偿后产生的，即使分笔代偿，也属于一次性的债权债务，而不是连续发生的多笔债权债务。反担保并不会单独设定“一定期间内连续发生的追偿债权”，而针对的仍然是承担“一定期间内连续发生的主合同债权”的担保责任后的追偿权；其次，如果追偿权符合最高额抵押担保对象不特定、变动性的特性，那么追偿权将不适合成为其他普通担保的对象，只能设立最高额担保，显然这种推论与实践不符。故在法律逻辑上似不应存在所谓的最高额反担保。

实务中，或者是由于登记部门的要求，或者是担保公司对相关问题的法律认识，针对最高额本担保的抵押反担保常被登记为最高额抵押反担保，我们能做的是对相关法律规定在解释论层面上予以观察、评估和应对。

《民法典》第423条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。”⁶《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020年修正，以下简称“《执行规定》”）第25条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道或者应当知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道或者应当知道该事实时起不再增加。”

最高额抵押权所担保的债权的确定是指最高额抵押权所担保的债权因一定事由而归于固定。最高额抵押的债权确定将产生以下的法律效力：一是最高额抵押权转变为普通抵押权。在债务人到期不履行债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以依照普通抵押权的规定行使其抵押权。二是确定被担保债权的范围。被担保债权额确定时存在的主债权，不论其是否已到清偿期或者是否附有条件，均属于最高额抵押权担保的范围。被担保债权确定时存在的被担保主债权的利息、违约金、赔偿金等，不论是确定时是否已经发生，也属于被担保债权的范围。但是在最高额抵押权担保的债权确定后才发生的主债权不属于被担保债权的范围。三是最高额抵押权所担保的债权确定后，一旦债权到期或者出现当事人约定的可以实现抵押权的情形，抵押权人可以就抵押财产优先受偿，但优先受偿的额度不得超过双方当事人约定的最高担保额。⁷

应当进一步指出的是，债权确定事由出现，是被担保债权的范围的确定，并不是最终实际主债权数额的确定，因为“最高额抵押权所担保的债权特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权”，⁸也即是在确定事由出现后，到履行期届满，债务人的清偿等仍可导致实际的主债权数额的减少。最高人民法院在《执行规定》中用的是“执行规定……不再增加”。而这一点对于确定反担保的债权范围至关重要。

因《民法典》第387条第2款后段规定“反担保适用本法和其他法律的规定”，由此可以得出的推论是：最高额抵押反担保也应适用《民法典》第423条的债权确定规则，而最高额抵押反担保的债权确定应当是担保人向债务人的追偿权范围的确定。而根据《民法典》第700条的规定，追偿权是保证人在承担保证责任后才产生的可以向主债务人请求偿还的权利，追偿权的范围取决于保证责任的范围，而根据《民法典》第691条保证的范围则根据主债权的范围来确定，由此追偿权的范围和主合同债权的范围产生正向的关系。

注解：

1. 黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第550页；

2. 《民法典》第387条第2款和第689条都仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形，构成法律漏洞，应采取目的性扩张解释方式，原担保法解释第2条第1款规定“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人”。但新的法释〔2020〕28号并未规定。常见的五种担保方式并不都可作为反担保（反担保产生于约定），比如留置权不能为反担保方式，在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保的方式。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第495页；

3. 崔建远：《中国民法典释评·物权编(下卷)》，中国人民大学出版 2020年，第1273页；

4. 参见王利明、尹飞、程啸:《中国物权法教程》，北京，人民法院出版社2007 年版，第495~496页；

5. 崔建远：《中国民法典释评·物权编(下卷)》，中国人民大学出版 2020年，第1410页；

6. 该条是对最高额抵押所担保的债权的确定事由的规定，相较于《物权法》第206条第4项的规定，本条第4 项增加了“抵押权人知道或者应当知道”来限定“抵押财产被查封、扣押”；

7. 黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第557-558页；

8. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第83条第1款规定。