合法性与创造力之间：二次创作作品著作权侵权性质的中德比较研究
一、 问题的提出
在数字文化时代，网络视听已成为中国网民日常生活的核心组成部分。截至2024年12月，我国网络视听用户规模达10.91亿，行业市场规模超过1.2万亿元，网络视听已经成为“数字空气”。随着短视频与内容平台的发展，UGC（用户生成内容）生态加速膨胀，全民视听创作时代已经来临。在这一背景下，剪辑、翻唱、混剪、鬼畜、戏仿、同人写作等“二次创作”已从边缘亚文化跃升为主流文化表达机制。这类作品通过对原作的剪裁、重组、模仿乃至重构，构建出新的意义系统与审美风格。2024年，一条使用87版电视剧影像对《红楼梦》进行深度解读的视频抖音播放量达3.3亿；哔哩哔哩平台则设有专门的“鬼畜区”，二次创作构成其平台文化的重要基因。这些现象显示，二次创作不仅是个体表达的手段，更是数字时代文化生产与价值再造的重要引擎。
然而，现行著作权制度对这类创作的合法性承认依然极为有限。在司法实践中，二次创作常被视为对原作未经授权的复制或改编，构成侵权。大量作品依赖于权利人的默示许可或不主张权利而“悬浮”于平台，一旦遭投诉，往往被平台自动下架。这种不确定性不仅不利于创作者的表达自由，也未必有效保护原权利人的利益，反而构成文化创新机制的制度性障碍。
这一现实凸显出当前著作权制度与网络文化实践之间的结构性落差。一方面，制度侧重对原创作品的控制与保护；另一方面，现实中的创作逻辑却依赖于对既有作品的再利用与再生产。当二次创作从个别现象演化为日常性的表达方式，这种张力已演变为制度调整的迫切需求。本文即以此问题为出发点，梳理中国现行著作权制度下对二次创作的规制逻辑与实践困境，并介绍德国著作权法在处理二次创作合法性方面的路径探索，希望借由中德制度差异的呈现，引发我们对权利与自由重新边界设定的深入反思。
二、 中国著作权法下二次创作的规制逻辑与合法性困境
随着二次创作在网络文化中的广泛流行，其与既有著作权制度之间的冲突愈发凸显。当前在中国法律框架下，判断一项二次创作行为是否构成著作权侵权，通常需依次考查以下几个问题：其一，该行为是否使用了受到《著作权法》保护的原作品内容；其二，该使用行为是否涉及著作权所专有的使用权利；其三，该行为是否构成合理使用从而无需获得授权。若上述三重门槛均未通过，且创作者未取得权利人许可，则该二次创作极可能被认定为侵权。本文即以上述判断路径为分析框架，排除授权许可情形，聚焦于未授权的二次创作的合法性边界，逐一探讨当前法制下的适用逻辑及实践认定现状。
（一）原作品是否受著作权保护
要判断某一二次创作是否可能构成侵权，必须首先确认其所使用的原始材料是否构成《著作权法》第三条意义上的“作品”，从而受到保护。该认定不仅决定了原作者是否享有权利，也直接影响后续的权利侵害审查。因此，笔者首先对于互联网上二次创作作品常见的对原作品的使用场景中，使用的原作品元素是否受到著作权法的保护，梳理如下：
1. 音乐作品：我国著作权法规定的音乐作品，包括带词的作品和不带词的作品。对带词的音乐作品来说，又包括带词的音乐作品（即歌曲整体）、词作品以及不带词的音乐作品（即仅指曲谱）三种作品，且这三种作品的著作权权利人也有所不同。带词的音乐作品（歌曲整体）的著作权由词曲作者共同享有，词作品的著作权由词作者单独享有，不带词的音乐作品（即曲谱）的著作权由曲作者单独享有。此外，音乐作品制作而成的录音作品的制作者根据著作权法享有邻接权。
2. 截取视听作品：从受到著作权法保护的视听作品的连续画面中分离出的一部分片段或者定格画面，亦属于视听作品的组成部分。因此，使用电影、影视剧、综艺节目等视听作品的片段、仅使用无声音的画面或截图等行为都属于对受著作权法保护的作品的使用。值得注意的是，如果综艺节目不具备独创性，而仅是通过机械录制完成，在场景选择、机位设置、镜头切换上只进行了简单调整，或者在录制后对画面、声音进行了简单剪辑，则不属于视听作品，而属于录像制品，根据著作权法第四十四条受到邻接权的保护。
3. 角色形象：对于动漫、影视作品中的角色形象符合独创性标准的作为可以单独使用的美术作品受到著作权法保护，著作权应由角色形象的创作者享有。而对于文学作品中的角色形象，《此间的少年》案二审法院改变过去的做法，认为人物形象的各要素如容貌、性格、能力、背景、经历等外部形象特征和内在个性特征刻画足够充分、清晰、具体时，亦可获得著作权法的保护。这一定程度上颠覆了此前的司法认定，扩大了著作权法保护的范围。
（二）二次创作涉及的常见权利类型
一旦确认原作品受著作权法保护，下一步便需判断该使用行为是否落入原权利人依法享有的专有权利范畴。在实践中，二次创作行为常常牵涉署名权、复制权、改编权和信息网络传播权这四项核心权利。
首先，署名权属于作者的人身权利，保障作者在作品使用过程中保有其身份标识和精神利益。若二次创作过程中并未标明使用的原作品作者、错误标注作者身份或以他人名义发布，均可能构成对署名权的侵犯。
其次，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式，将作品制作成一份或多份的专有权利。大多数二次创作在获取原素材阶段，往往已对原作品进行了数字复制，这一环节通常已触及复制权范畴。
第三，改编权系指基于改变原作品，形成具有独创性的新作品的权利。在二次创作中，若新作在保留原作品具有独创性的基本表达要素的同时，通过情节重构、风格变换、语境转换等方式实现了新的表达，通常被认定为改编行为。相反，若仅在形式上作出微小改动，而未达到独创性要求，则该行为本质仍属复制，其法律评价将回归对复制权的审查。此外，若没有使用原作品具有独创性的表达，无法令人识别对原作品进行使用，则不构成侵权。
最后，信息网络传播权是数字时代最为常见的专有权之一，系指通过有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其选定时间和地点获得作品的权利。绝大多数二次创作行为最终都会通过互联网平台进行发布与传播，因此即便前述复制或改编行为原本仅限于个人设备，一旦上传，即可能构成对信息网络传播权的侵犯。特别需要注意的是，该项权利在司法实践中常被视为“吸收性权利”，即在传播过程中一并吸收对复制权的侵犯责任。
（三）合理使用的认定
面对未获授权的使用行为，我国《著作权法》第二十四条“合理使用”条款提供了有限的豁免可能，其第1款第2项的“介绍、评论和说明”条款是二次创作行为合法性判定的法源基础。然而在实践中对于合法使用的认定往往存在不同的认定标准。
“介绍、评论和说明”条款的适用须满足目的、比例和方式三个方面的条件的要求。首先，目的只能是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，如果使用目的是再现、重现或传播原作品，那么即便是少量使用也无法援引该条款豁免。其次，比例上必须“适当”，即使用部分应以评论、说明的必要程度为限，一般不得超过评论或者说明本身。最后，方式应当符合“引用”这一限定，不仅要求使用者明确标注作者姓名及作品名称，同时也暗含“引用应当附属于新作品的创作目的”的形式义务。因此，直接搬运型短视频和直接将长视频加以“图解”、“切条”为短视频传播，或者在自己制作的视听作品中加入他人创作的背景音乐等使用方式，通常不被认定为“介绍、评论某一作品”的范围。
另外，我国现行《著作权法》第24条在2020年修订时整合了2010年《著作权法》第22条、《著作权法实施条例》第二十一条的内容，并增加了“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底条款，同时，立法首次明确将“三步检验标准”纳入法条规定：“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。“三步检验标准”来源于1971年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第九条第2款，其核心在于合理使用行为不得影响著作权人行使权利所获的利益，也不得形成使用者与著作权人之间的竞争关系。对“正常使用”的判断则主要依赖于具体技术环境与市场结构，通过评估被使用作品是否遭受潜在市场损害来进行经济性判定。例如，若使用者将原作品的“核心内容”完整再现，且该内容是作品最具经济价值的部分，便可推定其将对原作品市场构成替代，进而侵害权利人利益。
除了“三步检验标准”之外，我国司法实践中还日益引入美国版权法中“四要件”的实质性判断标准。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条规定“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。” 这一判断标准直接源自美国1976年《版权法》第一百零七条。然而“四要件”标准是否可以突破著作权法明文规定的合理使用行为，还是仅仅作为“三步检验标准”后两个要件的考量因素，目前在理论与实践上仍存在争议。
尤为值得关注的是，近年来中国法院在认定合理使用时，频繁引入“转化性使用”作为衡量标准。据统计，相关司法判决中采用“转化性使用+四要件”作为判断框架的占比最高，达33.09%。例如，在某案中，电影海报中引用了“葫芦娃”“黑猫警长”等美术作品，法院认为其用途发生了实质性转变，不再体现原作原有的功能，而是作为背景图案服务于新的艺术表达，具有新的意义与美学价值，未形成替代性竞争，亦未损害原权利人正常使用，因而构成合理使用。“转化性使用”概念来自美国联邦最高法院判决，其核心在于如果二次使用行为基于或利用原作品增加了新表达、新意义或新功能，那么应视为通过转换原作品使用目的或方式的合理使用，属于对“四要件”中的“作品使用的目的和方式”这一要件进行了重新解释。根据现有实践，转换性可以归纳为两个方面：第一为内容转换，即改变原作品的表达内容或方式，或实现对原作品的批判或评论，或借助原作品内容构造新的表达。第二为目的转换，即以区别于原使用目的的方式利用作品。根据这一标准，“非商业性”不再是合理使用行为的合法前提。尽管“转化性使用”在我国司法实践中已具一定影响力，但其在《著作权法》中尚无明确的条文依据，亦未在相关司法解释中获得正式确认。这种制度模糊，使得创作者在实际操作中面临高度不确定的法律风险。
（四）具体司法实践梳理
在前述法律规范分析的基础上，合理使用的合法性判断最终仍需回归具体的司法裁判。为更清晰地呈现我国司法实践中对二次创作行为的认定标准与裁判逻辑，本文将结合相关判例，对几类典型二次创作形式所涉及的法律性质问题进行梳理与分析。
1. 背景音乐使用：用户使用平台曲库中的未经授权的录音制品制作并传播短视频的行为属于侵犯著作权人、录音制品制作者及表演者的信息网络传播权，平台构成帮助侵权。在音乐作品充当背景音乐的情况下，背景一词决定了其在视频中的主要起到烘托、渲染、增强效果的作用，并不具有不可分割的性质或不可替代的作用，此时涉及的应当是复制权。但当音乐作品的作用不仅仅局限于背景音乐的作用，而是在视听作品中构成该作品创作的一部分必要因素与整个作品呈现不可分割的整体关系的时候，音乐作品在视听作品中的使用也可能会涉及摄制权的侵权。
2. 奉曲填词：当仅使用原音乐作品的曲谱，而未使用原歌词而完全重新填词的情况下，则侵犯曲作品和歌曲整体的改编权，若使用了词作品的独创性表达则侵犯歌词部分的改编权。
3. 表情包：若动图表情包完整截取自视听作品，而未进行独创性的处理，并没有形成新的表达，则不构成引用。且动图是对其截取的部分涉案电影的单帧画面或连续片段的实质性替代，可能会影响原作权利人授权业务的正常开展。故动图表情包在网络上的传播不构成合理使用。
4. 视频再配音：使用原作品视频画面内容进行剪切进行再配音行为，并非为介绍、评论某一作品或者说明某一目的，且视频的所有画面均来自原作品，超出了适当引用必要性的限度。而上传行为已落入原作品权利人信息网络传播权控制的范围，不构成合理使用。
5. 剧集讲解：无论是“图解电影”，还是使用原视听作品的片段对具体情节进行浓缩讲解，只要使用了作品具有独创性表达的部分，均在作品信息网络传播权的控制范围，而不要求向公众提供的是完整的作品。影视剪辑和解说不符合介绍、评论或说明的情形，且对原作品市场有直接影响，不构成适当引用。
（五）小结
通过上述对中国现行著作权制度中相关条款的分析与司法实践的梳理，可以看出作品构成认定标准的不断扩大，而合理使用的认定则极其谨慎和保守，都体现了当前法律规制采取了明显倾向原作者控制范围扩张的立场。相应地，二次创作行为的合法性空间则显得格外狭窄。因此，从制度设计到判例适用，中国著作权体系在面向二次创作问题时，整体仍表现出以权利控制为中心的传统逻辑，而缺乏对“合法使用”空间的正面确认机制。这一局面既压缩了大量文化再创造的正当性基础，也加剧了创作者所面临的风险负担和交易负担，成为当前著作权制度改革亟须回应的核心问题之一。
三、 德国著作权法中二次创作合法性的制度进展
在面对互联网时代日益繁盛的二次创作实践时，德国著作权法在坚持原权利人控制的基础上，近年来逐步发展出更具开放性的回应机制。特别是2021年德国对《著作权法》的重要修订，明确引入了第51a条，首次在立法层面正面回应了数字环境下拼贴、戏仿、混剪等典型二创形式的合理性边界。这一条款与原有的第51条（引用条款）共同构建出一套在“复制—改编”之间更为细化的制度框架，为我国当前在制度困境中的著作权实践提供了可资参考的比较路径。
（一）德国《著作权法》第五十一条：引用的合法使用条款
与中国著作权法规定类似，德国著作权法第51条也确立了以“引用”为目的的合法使用制度。该条款允许在符合作品使用目的“合理性”前提下，对已发表作品进行复制、传播和公开使用，旨在保障宪法性权利中的言论自由与知识传播，服务于公共讨论与文化交流的需要。
德国著作权法对“引用”的适用条件设有较高门槛。首先，使用目的必须服务于评论、批评、阐释或知识交流，且引用应当与使用者自创内容之间建立明确的内在联系。单纯将作品引入公众视野、增加观赏性，或为取悦观众而摘用作品片段（如“事故剪辑”“影视混剪”），都不被视为合格的引用行为。换言之，引用必须“为讨论而存在”，而非成为主作品的核心内容。 其次，被引用作品应当嵌入于具有独创性的独立作品中。换言之，即使引文得当，若整体作品缺乏著作权意义上的独立表达，也无法构成合法引用。这一要求强调了“引用之上必须有自己的表达”，保证引用只是辅助性而非主导性的构成要素。第三，引用的形式受到严格限制。一方面，引用部分必须明确标注来源，并与使用者的原创部分在视觉或逻辑上区分开来；另一方面，引用内容不得擅自改编。后者与德国《著作权法》第六十二条的“禁止修改”原则相一致，从而排除了对被引用作品内容进行艺术性再构或情境转化的可能性。这也意味着，第51条主要平衡的是“复制权”的适用边界，而难以涵盖涉及“改编权”的二次创作行为。此外，该条款的适用同样也需满足《伯尔尼公约》第九条第2款确立的“三步检验”：即不得妨碍作品的正常使用，亦不得不合理地损害作者的合法利益。德国法院普遍将此原则理解为对“替代效应”的防控，即如果引用行为足以替代原作品的消费需求，则将构成不合法使用。
综上所述，德国第51条“引用条款”的适用对象主要限于为学术、评论、论辩等目的所进行的非改编式使用。该规则虽体现了对言论自由和知识流通的尊重，但对互联网环境下以改编、混剪、戏仿为主的二次创作，仍然提供不了充分的制度空间
（二）德国版权法51a条：漫画、戏仿、拼贴的合法使用条款
由于第51条在回应新兴网络文化二次创作上的局限，德国立法者在2021年专门增设了第51a条，明确为应对二次创作在数字环境中的广泛发展提供制度支撑。
根据联邦议院对该条款的解释性说明，“对已有创作成果的探索、对建议的采纳以及相互启发，是智力和创作活动的本质，也是进一步创作的基础。引用、模仿和借用文化技巧是互文性和当代文化创作与传播的决定性要素，尤其是在社交网络中。” 这一立法动因本身即强调了二次创作的文化正当性。相较于第51条主要针对文字性、学术性“引用”的限定逻辑，第51a条则更直接服务于对原有作品进行改编、演绎和再创造的创作行为。
该条款与引用条款最大的不同在于其对于原作品使用形式的约束显著放松：不再要求对原作保持原样呈现，而是在法律规定的使用目的范围内，允许对作品进行修改和再构。换言之，若说第51条是对复制权的平衡，第51a条则是对改编权范围的制度限缩。正因如此，原作品改编权的范围越宽，第51a条的适用必要性就越大，从而保障艺术史上普遍接受的、借鉴和采纳艺术作品的形式所需的自由。同时，该条款还降低了对创作结果“独创性”的要求。其所保护的作品并不必须满足德国著作权法中“个人智力创作”的门槛，它们只需能够唤起对于原始作品的联想，同时展现出与原始作品的可察觉的差异，但无需淡化原始作品。而在适用目的方面，根据欧洲法院的判例，漫画和戏仿的使用应包含幽默或讽刺的表达意图，而对于拼贴（Pastiche）的范围目前尚未最终明确。德国立法对此采取包容性态度，明确不将使用目的限定于讽刺或批评，而是将其拓展至更广义的艺术表达。立法解释说明特别提及，诸如混音、表情包、GIF、视频混剪、粉丝同人作品和采样等行为在此尤其相关。值得注意的是，无论是哪一种使用形式（漫画、戏仿、拼贴），其合法性前提皆在于对原作的使用必须服务于实质性或艺术性的探索。此外，第51a条的适用同样受到《伯尔尼公约》第九条第2款“三步检验”的约束。
四、 思考与展望
艺术从来不是凭空而来，而是源于对已有文化资源的吸收、转化与再创造。在历史长河中，从文艺复兴的宗教绘画再诠释，到现代艺术对古典形式的解构与戏仿，使用既有作品进行二次创作始终是艺术发展的核心机制之一。在数字文化时代，内容创作者运用先前作品在视听网络平台上进行的影视混剪、解说分析、音乐再创作等，构成了极为丰富的数字文化景观，其形式之多样、内容之活跃、影响力之广泛，已经难以简单归为“边缘现象”。这些二次创作，不仅体现了创作者的个性化理解，也建构了新的叙事路径与审美逻辑，更在扩展公共话语空间、激发集体想象力等方面发挥着不可忽视的社会文化功能。
然而，制度层面对这一现象的回应却远远滞后。从“一个馒头引发的血案”开启的对二次创作著作权讨论至今已经近20年，这种表达方式的目的已超越了单纯的讽刺或恶搞，呈现出更高的创意密度与文化含量。季卫东教授2006年就针对这一问题指出“数码网络化对现有社会结构和秩序的影响还没有充分反映到著作权法的内容之中，造成规范与事实之间的脱节。”然而，面对这一文化现实，中国著作权法体系至今仍未给予制度性的回应。
二次创作合法性困境的核心，不仅是著作权边界的技术判断，更是文化政策与制度价值的抉择。在中国，现行制度以保护权利人利益为核心逻辑，对未经授权的二次使用持高度警惕态度，导致大量具有文化价值的创作内容被迅速下架或屏蔽，创作者则长期处于法律不确定的灰色地带。本文介绍了德国通过引入新条款将用户创作的二次表达纳入制度框架的发展方向，展现出版权制度对技术与文化变革的适应能力，为数字文化创新提供了更具前瞻性的制度保障。
著作权制度的真正意义，并非仅在于为原创设限、构筑壁垒，而在于以合理方式保护创作者利益的同时，为文化流动、艺术发展和社会表达提供肥沃土壤。今天，二次创作作为全球性的艺术潮流，在中国同样生机勃勃，其作品质量、影响力与文化多样性均堪称丰富。然而，如果法律制度始终停留在防御性、排他性的旧范式中，势必将成为掣肘文化活力的桎梏。
因此，中国著作权法的未来发展，应当重申其制度目的：保障创作自由、鼓励文化繁荣，而非将版权权利无限扩张为限制文化再生产的工具。在数字时代，制度不应是想象力的围墙，而应成为文化创新的起点。
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