国有企业产权转让的交易方式和瑕疵补正

随着混合所有制改革的深化和国有企业投融资机制的创新，国资背景的股权投资基金、创业投资基金、产业投资基金在风险投资领域日益活跃，国有资本投资、运营公司成为投融资领域的常见交易对手。出于防止国有资产流失的考虑，现行国家法律、法规、规章等规范性文件对企业国有产权转让有严格的程序限制，在交易方式上表现为拍卖、招投标等进场交易程序，但同时也允许对某些特定条件下的企业国有产权转让采取协议转让等场外交易方式。如何甄选国有企业产权转让的交易方式？出现交易方式的合规风险时如何补正瑕疵？本文即围绕上述问题展开。

一、 辨别国有企业的性质

辨别作为交易对手的国企之性质是甄选交易方式的前提。因为中国的国企监管属于多头监管，国有企业的监管主体除国资委还包括财政部门等经本级人民政府授权的其他代表本级人民政府对国有企业履行出资人职责的部门、机构，必须首先辨别国有企业性质方能准确适用监管交易方式的相应规范。《企业国有资产交易监督管理办法》（下称32号令）是国资委出台的监管文件，该法第63条的除外条款规定：“金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为，国家另有规定的，依照其规定。”该条进一步明确了根据监管部门区别适用监管规范的思路。

上图为国有企业监管口径的分类图。在投融资实务中，国有金融企业和非公司制的国企基金的认定和法律适用是难点。

（一） 国有金融企业

国有金融企业在法律法规层面尚欠缺一致的定义，财政部部门规章对其界定梳理如下：

总结上述既有财政部规章对国有金融企业的界定可知，虽然还欠缺周延的定义，但可从控股和实际控制把握其内涵，从“获得金融业务许可证的各类金融企业，主权财富基金、金融控股公司、金融投资运营公司以及金融基础设施等实质性开展金融业务的其他企业或机构”把握其外延。

值得注意的是，金融业务许可证并非构成国有金融企业的必要条件，而是其充分条件。对上述规定做文义解释可知，国有金融控股公司与国有担保公司等可在不具备金融业务许可证的条件下被认定为国有金融企业。《金融控股公司监督管理试行办法》第2条指出：“金融控股公司是指依法设立，控股或实际控制两个或两个以上不同类型金融机构，自身仅开展股权投资管理、不直接从事商业性经营活动的有限责任公司或股份有限公司。”此外，在不具备金融业务许可证的前提下，国有担保公司应被理解为从事非融资性担保的国有企业。

在实务中辨别国企是否属于国有金融企业，首先可分别在银保监会的“许可证信息查询”系统和证监会的“业务资格”-“监管对象”-“合法机构目录”系统中查询金融业务许可证的取得情况。其次可于企业信用信息公示系统查询公司经营范围是否非属于需获取业务许可的金融业务范围做进一步核验。

（二）非公司制的国企基金

国企出资的股权投资基金、创业投资基金、产业投资基金是否适用32号令也是实务难点。32号令第4条规定：“国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”

根据国务院国资委分别于2018年12月29日及2019年5月27日发布的最新问答，32号令第4条中的国有及国有控股企业、国有实际控制企业仅适用于公司制企业（2018年12月29日“对《企业国有资产交易监督管理办法》理解”；2019年5月27日“国有企业转让有限合伙企业财产份额是否适用32号文”。因此我们理解，仅根据32号文的字面含义，在针对合伙型和契约型国企基金的监管办法尚未出台的前提下，当前32号令未辐射到非公司制的国企基金，但对于其是否无需进场交易，还需法律法规进一步明确。

二、甄选国有企业产权转让的交易方式

根据前述国有企业的性质分析，一般由国资委监管的国有企业将适用32号令，由财政部监管的国有金融企业则适用财政部的规章。在交易方式上，两者均以进场交易为原则，以协议转让等场外交易为例外，但场外交易的适用情形有所差别。

（一）32号令的交易方式规定

国有企业产权转让以进场交易为原则，以协议转让为例外。《企业国有资产法》第54条规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。”32号令第31条是对上述第54条的例外规定：“以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。”第31条作为第54条的例外规定明确了国有企业产权转让无需进场交易的两类情形，分别是重要行业关键领域的国有企业之间转让且受让方有特殊要求，或受同一国有主体出资或控制的企业之间重组整合。值得注意的是，随着《企业国有产权转让管理暂行办法（国资委 财政部令第3号）》（以下简称“3号令”）和《关于企业国有产权转让有关事项的通知（国资发产权〔2006〕306号）》（以下简称“306号文”）的废止，“进场后按照有关规定经国有资产监督管理机构批准”（3号令第18条）的协议转让条件已不适用。

关于协议转让的批准主体，32号令第8条规定：“国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。”结合上述第31条规定可知，在国有资产监督管理机构分级管理的前提下，转让许可应由转让方同级国资监管机构批准或转让双方的共同国家出资企业审议决策。

（二）国有金融企业产权转让的交易方式

金融企业国有资产转让以产权交易机构和证券交易系统为主要交易场所。其中，非上市国有产权的转让由转让方在产权交易机构中进行，公开披露转让信息，征集意向受让方，并根据不同情况采取拍卖或招投标的形式公开竞价产生转让价格；上市公司股份的转让在证券交易系统中进行，转让方可根据转让股份的比例选择交易系统撮合和大宗交易的方式进行，转让价格为市场价格。

关于场外交易，《金融企业国有资产转让管理办法》第35条规定：“有下列情况之一，经国务院批准或者财政部门批准，转让方可以采取直接协议转让方式转让非上市企业国有产权和上市公司国有股份。（一）国家有关规定对受让方有特殊要求；（二）控股（集团）公司进行内部资产重组；（三）其他特殊原因。”我们理解，35条的协议转让主要考虑两方面：一是保持国家对金融国企的持股比例和控制力；二是降低集团内部对下属子公司进行战略重组的交易成本。适用35条的协议转让需经国务院批准或者财政部门批准。

根据《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》（财金[2014]31号）第9条：国有金融企业开展直接股权投资，应当建立有效的退出机制，包括：公开发行上市、并购重组、协议转让、股权回购等方式。按照投资协议约定的价格和条件、以协议转让或股权回购方式退出的，按照公司章程的有关规定，由国有金融企业股东（大）会、董事会或其他机构自行决策，并办理股权转让手续；以其他方式进行股权转让的，遵照国有金融资产管理相关规定执行。我们理解，上述第9条是对《金融企业国有资产转让管理办法》的例外规定，当国有金融企业在投资协议中事前约定以协议转让或股权回购方式退出的，可以不进场交易，且无需适用35条经国务院批准或者财政部门批准，根据章程由国有金融企业股东会、董事会或其他机构自行决策已足。

由以上法律检索，我们认为，国有金融企业在股权投资的退出上相对宽松，可以通过投资协议的事先约定实现协议转让或股权回购等场外交易方式退出。对于国资委监管的国有企业，其协议转让需遵守32号令第31条的规定，由国资监管机构或转让双方的共同国家出资企业审议决策。

三、违反法律规定协议转让国有产权的诉讼风险

根据《企业国有资产法》第54条的规定，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有股权转让应当在产权交易场所公开进行。该规定是为了保证国有股权转让的过程公开、公平、公正，但未规定未在场内交易所签订的股权转让协议的效力。从司法实践考察，法院对违反程序性规定未进场交易的股权转让合同的效力有两种观点：（1）认为上述第54条为效力性强制性规定，违反该条需依据合同法第52条认定股权转让合同无效。（2）认为上述第54条为管理性强制性规定，违反该条不宜直接认定股权转让合同无效。

持有观点一的上海市第二中级人民法院作出（2007）沪二中民三（商）初字第81号民事判决书认为：国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第4条规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。擅自将国有产权委托他人通过拍卖方式转让的，未在依法设立的产权交易机构中公开进行的，违反了该办法的规定。根据《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

持有观点二的案例如最高人民法院在(2015)民二终字第399号案件中认为：安联公司与安恒达公司签订《交易框架安排协议》约定安联公司将涉诉世纪中珠公司49%股权转让给安恒达公司，因该49%股权系国有资产，所以协议各方应当依照国有资产转让的法律法规完善相关程序和手续……该《会议纪要》表明上级主管企业安徽交控集团对安联公司出让涉诉股权并无异议，安徽省国资委2014年6月16日作出的《监督检查意见书》也可在一定程度上表明涉诉49%股权转让未脱离国有资产监督管理机关的监管，所以，即使安联公司出让上述股权未在产权交易场所公开进行、未办理股权资产评估备案，但在没有充足证据证明国有资产监督管理机关否定股权转让的情形下，不宜直接认定安联公司出让涉诉股权的行为无效。一审北京高院认为在安联公司、安恒达公司未提出终止合同履行的情形下，如安联公司依约将相关资产评估备案手续补充完成后，世纪中珠公司股权仍然可以继续转让。

我们理解，违反规定未进场交易的国有股权转让行为存在较大诉讼风险。即便存在未认定股权转让合同无效的观点，股权转让的处分行为亦难以认定为合法有效。

四、违反法律规定协议转让国有产权对公司上市的风险和瑕疵补正方法

国有产权转让的程序问题是由《首次公开发行股票管理办法》第13条“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”延申的合规要求。证监会多次在保代培训中予以强调，如2010年5月13日保代培训纪要提出“国有股权转让处置需要：（1）已取得国有股权设置的批复文件；（2）公司设立时虽有批复文件，但自成立至发行前发生股权变动的，应提供国资部门对变动后国有股权设置的批复文件；（3）存在国有资产转让给个人情形的，关注转让价格、评估、批准、受让股权的款项来源及支付情况。如原程序、价格有瑕疵的，需要省级国资委、省级政府的确认”，“在招股书中详细披露出文单位、文号、出文内容”。因2016年32号令没有实质性修改国有股权协议转让的适用情形，因此证监会针对此问题的审核标准没有发生改变，2018年10月10日保代培训纪要承袭了上述审核要求。

我们理解，发行人涉及的国有股权转让是否履行国有资产转让的程序、转让价格是否公允、是否存在国有资产流失是证监会重点询问内容。国有股权转让未按规定评估或进场交易的，属于程序性瑕疵，存在被认定为国有资产流失的风险。但是，上述程序性瑕疵若得到相应的省级国资管理机关、省级政府事后出函确认，明确国有股权转让价格公允、不存在股权权属纠纷、不存在国有资产受损的情况，则可能被认为不影响发行人股权结构的有效性，不构成发行上市的实质性法律障碍。

根据江苏今世缘酒业股份有限公司招股说明书披露，该公司国资股东为县级国资委出资的涟水城资，2007年5月涟水城资将10%股权转让给自然人股东，转让虽经政府有关部门批复并履行了股东会决议、工商变更登记等程序，但仍均以面值转让、未经评估、也未进场交易，不符合当时的国有资产转让相关法律法规的要求。2010年今世缘公司对该次国有股权转让的价格重新评估，自然人股东针对差额返还国有股东资金及利息，涟水县人民政府在涟政复[2010]93号批复同意上述补偿方案，2011年江苏省人民政府办公厅在苏政办函[2011]95号对2007年的国有股权转让行为的合规性进行追溯确认。今世缘公司在2014年成功上市。

根据天风证券首次公开发行股票招股意向书披露，2010年该公司国资股东的股权转让未履行或未完全履行相关审批、评估、备案、进场交易等程序，存在程序瑕疵。2014年天风证券向湖北省人民政府提交《关于恳请支持天风证券股份有限公司首次发行A股并上市的请示》，经天风证券自查认为：天风证券及其前身的设立、改制及历次股权演变过程合法合规；天风证券及其前身的设立、改制、增减资、国有股权转让等行为均真实有效，不存在纠纷或潜在纠纷，不存在侵害国有资产的行为，未造成国有资产流失。2015年9月，湖北省国资委出具的鄂国资产权[2015]170 号《省国资委关于天风证券股份有限公司国有股权管理方案的批复》同意发行人的国有股权管理方案。2015年10月，湖北省人民政府下发《省人民政府关于确认天风证券股份有限公司历史沿革有关事项的复函》（鄂政函[2015]221号），同意发行人关于历史沿革有关事项的自查意见。天风证券在2018年成功上市。

由以上法律检索和案例分析，我们认为，违反规定未进场交易的国有股权转让行为属于程序性违法，存在上市合规风险。但从证监会保代培训精神和存在国有股权转让程序瑕疵的上市案例考察，若转让价格公允、转让价款已交付、股权变更已登记、不存在股权权属纠纷，且得到相应省级政府的公函确认，此违法行为有可能不被认定为上市的实质性法律障碍。

五、总结

综上所述，国有企业产权转让的交易方式需依据国有企业的监管口径适用不同的监管规范，其中国有金融企业在股权投资的退出方式上可以通过投资协议事先约定实现协议转让或股权回购，按照公司章程自行决策即可；合伙型或契约型国有基金当前尚无需适用32号令强制进场交易。至于交易方式的瑕疵补正，违规未进场交易的国有股权转让行为存在较大诉讼风险；但在IPO上市中，若转让价格公允、转让价款已交付、股权变更已登记、不存在股权权属纠纷，且得到相应省级政府的公函确认，此违法行为有可能不被认定为上市的实质性法律障碍。