微信红包涉刑风险简析

《刑法》第三百零三条规定： 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2005年解释”）第九条规定：“不以营利为目的，带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场所及服务费用的经营行为的，不以赌博论处。”

《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”以上行为也不在此处进行讨论。

2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2010年意见”）规定：利用互联网、移动通讯终端传输赌博数据，组织赌博活动，“建立赌博网站并接受投注的”、“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”、“参与赌博网站利润分成的”具有上述情形之一的，属于开设赌场罪。

利用微信红包赌博，通常是利用微信红包中的拼手气红包，由发红包者决定红包总额和红包个数，但是每个红包的金额并不固定，具有很大的随机性，而不法分子正是利用这种随机性，再加上一些“游戏规则”，使微信红包变成了赌博的一种方式，上述“游戏规则”主要有红包接龙、猜大小或猜单双、“踩雷”等。

在上述微信红包赌博类型中，群主主观上是否以营利为目的，则是其是否构成犯罪的一个衡量尺度。以营利为目的，是指行为人为了获得数额较大的财物或者财产性利益。所以，数额成为判断是否构成犯罪的重要区分点。

单纯的亲朋好友间带有少量财物输赢的微信抢红包活动，通常只是发生在节假日期间，行为人主要是为了打发时间或者娱乐，主观上并没有以营利为目的，所以并不符合赌博罪的犯罪构成。即使有时亲友群里也会约定一些抢红包的规则，如手气最佳者发下一个红包，或者手气最差者发下一个红包，但是这类型的微信群抢红包行为并不是日常频繁发生的，主要发生于节假日期间；而且，增加这样的规则主要是为了增加娱乐性，并不是为了获得较大的数额回报，也就是说行为人主观上并无营利目的，所以不构成赌博犯罪。

我国只将聚众赌博、以赌博为业、开设赌场认定为触犯刑法的行为，对于其他情节较轻的赌博行为，尽管也是以营利为目的，但是以《治安管理处罚法》规制， 属于行政处罚的范畴。

关于赌博犯罪，我国刑法规定了两个罪名，分别是赌博罪和开设赌场罪。这两个罪名具有相同点：都是一般主体；侵犯的法益都是社会主义道德风尚；主观上都是故意且具有营利目的。二者的区别在于开设赌场罪要求“开设、经营赌场”， 而赌博罪无此要求。微信红包赌博涉嫌何罪，关键是区分微信群是否属于“赌场”，主要有以下三种观点。

（一）涉嫌构成赌博罪

赌场是指由行为人所控制，相对固定，专门用于赌博，并且在一定范围内为他人所知晓的地方。有组织性、开放性、经营性三个特点。组织性可以体现在赌场的管理者对赌场有较强的控制、支配能力，且成员之间分工详细明确。开放性是指赌场是面向不特定多数人开放的，与封闭性相对；经营性是指赌场具有较为固定的场所和人员结构，且常伴有特殊方式调动吸引参赌人员参与赌博。

认为微信红包赌博涉嫌构成赌博罪的理由之一是前述“2005年解释”的相关规定，这一规定主要是以数额和人数两个维度来定罪的。一个微信群可容纳 500人，当进行微信红包赌博时，很容易就满足了“3人以上”的要求；此外，微信红包赌博流动金额大且速度快，也容易满足上述的数额要求。故微信红包赌博涉嫌构成赌博罪。

认为微信红包赌博涉嫌构成赌博罪还有一个理由，那就是从赌场的定义上来看，微信群不能认定为赌场。首先，不论是实体赌场还是开设赌博网站，都是相对固定的场所，且都需要投入大量人力物力加以维护。而微信群不同，微信群的成立和解散都非常容易，只需要在手机上轻松勾选几个选项即可，微信群并不固定，也无需投入大量人力物力加以维护。

此外，微信群具有封闭性，微信红包赌博群的成员只能是群主从自己的微信好友中挑选并拉入群，之后可以由群成员再从自己的好友中选择并拉入群，其开放程度远低于传统赌场或者赌博网站。因此，微信群不能认定为赌场。

最后，认为微信红包赌博涉嫌构成赌博罪的支持者还认为“2010年意见”对开设赌场的规定是一个列举式的法条，且无兜底条款。微信红包赌博并不属于上述任意一种类型，故不可以将微信红包赌博认定为开设赌场罪，只能依照赌博罪来定罪处罚。

（二）涉嫌构成开设赌场罪

有不少法律工作者认为微信红包赌博涉嫌构成开设赌场罪，微信群就是赌场。如学界张明楷教授认为，“开设赌场是以行为人为中心，赌博场所在其支配和控制下供他人赌博，无论该赌博场所是临时性的或长期性的都不影响其开设赌场行为的认定。”也就是说，行为人对赌场的支配和控制程度是衡量是否构成此罪的判断标准。在微信红包赌博中，微信群的成立与解散都由群主一人轻松操作即可完成，群主对微信群的支配和控制程度极强，可以印证微信群属于赌场。而且，只要群主不进行解散群聊操作，微信群就是稳定存在的，并不会自身凭空消失。如果群主解散了一个群，再去建立一个新群，即使他不断重复解散建立的动作，只要群主和管理者固定，参赌人员也都明白这个群的用途，那么“用于赌博的微信群”依然是稳定存在的；另外，微信加好友并不是困难的操作，通常也不存在极高的门槛，即使二人并不熟识，为了帮忙进群而互加好友也并非难事。所以，从开放程度上讲，微信群依然是面向不特定多数人的，如此看来，微信群符合赌场的特征。

其次，认为利用微信红包赌博涉嫌构成开设赌场罪的支持者还认为，微信红包赌博主要是利用微信APP进行赌博，微信APP的运作又依赖互联网和“移动通讯终端”，故微信群可以扩大解释为赌场，所以利用微信红包赌博构成开设赌场罪。

（三）两罪均可能构成，应当具体分析

该观点其实是以上两种观点的折中，认为微信红包赌博既可能构成赌博罪， 又可能构成开设赌场罪，应该结合案情，从行为人的行为模式出发，具体问题具体分析。

该观点也是作者赞同的观点，行为人的行为模式直接决定了适用的法条，行为模式不同，适用的法条也不应相同，这符合罪刑法定的原则。在微信红包赌博案件中，若行为人在建立红包赌博微信群之后，对微信群的支配和控制程度非常高，达到了开设赌场的实质要求，应当定开设赌场罪；若对红包赌博微信群的支配和控制程度并不能达到“高度控制和支配”的程度，则应当定赌博罪。