工程总承包“背靠背条款”的司法裁判规则及应对

虽然背靠背条款一般会认定为有效约定，但根据对目前裁判文书网中案例的检索，绝大部分案例呈现出的司法裁判导向是不支持以背靠背条款进行拒绝付款的抗辩，具体的裁判理由有如下几类：

1、在已付款中未区分不同的单项工程对应的具体工程款项，因无法区分业主未付工程款与承包方未付工程款的对应关系，而被法院认定背靠背条款无法实际得到执行，进而不支持背靠背条款抗辩。

参考案例：中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司、甘肃省安装建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021）最高法民终662号

最高人民法院认为，从合同约定看，《基础和组件支架安装施工合同》确实有业主方全部支付工程款后再向甘肃安装公司支付工程款的约定，但一审法院认为，该约定因合同履行发生变更已不可能履行，理由如下：1.案涉项目为100MW，甘肃安装公司根据业主要求完成了其中57.6MW的安装，未完工程已由业主自行完成，未完工程量在本案诉讼中进行了核减，该条款约定的“支付所有总承包款7500万元”的前提不能实现；2.金塔万晟公司在本案诉讼中已被华东电力设计院公司申请破产，案涉工程款尚未被申报债权，金塔万晟公司不可能在本案处理中支付华东电力设计院公司工程款，合同约定的前提条件不能实现。另，双方签订了三份案涉施工合同，只有《基础和组件支架安装施工合同》约定需业主支付承包款的前提条件。华东电力设计院公司在付款时，并没有区分已付款项支付的是哪一份合同工程款，剩余工程欠款支付也不能全部根据《基础和组件支架安装施工合同》的约定确定支付条件。现案涉工程已交付使用，且已过保修期，华东电力设计院公司应当按照合同“验收款、质保金”的约定条款支付工程款。

关于“背靠背条款”的认定问题。首先，案涉金塔万晟公司与华东电力设计院公司于2012年12月签订的《总承包合同》约定华东电力设计院公司总承包甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程。还约定暂定合同总价为101000万元，其中：承包商负责的前期工作等费用按固定总价为2000万元……最终价格根据业主方和承包商共同协商后与其他分包方签署的建筑、安装、设备及材料、调试及试验的实际合同价格并签订本合同的补充协议为准。从华东电力设计院公司与甘肃安装公司签订的《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的内容看，只有《基础和组件支架安装施工合同》由业主方金塔万晟公司全部支付工程款后，华东电力设计院公司再向甘肃安装公司支付工程款的约定。在案涉各方均已确认甘肃安装公司完成了57.6MW安装的情形下，鉴于支付7500万元的前提条件，即完成100MW光伏电站工程的条件已经发生变化，各方当事人均未对这一变化及时达成相关付款协议。一审法院认定华东电力设计院公司在支付工程款时，并未列明已给付的7300万元所指向的具体款项。华东电力设计院公司应当依据《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的约定，向甘肃安装公司支付所欠35866674.74元工程款并无不当。故华东电力设计院公司关于一审法院认定背靠背支付条款不再具备履行条件有误的上诉请求，本院不予支持。

2、背靠背条款中有关业主如未付款则分包方承诺不主张权利或者放弃提起诉讼的，视为对诉权的剥夺，而诉讼权利为法定赋予的权利，双方当事人之间的此类约定无效，进而不支持以背靠背条款抗辩。

参考案例：中国建筑第七工程局有限公司福建融安劳务工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书兰州市中级人民法院（2020）甘01民初841号民事判决（中国建筑第七工程局有限公司福建融安劳务工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2022）甘民终61号维持了该一审判决）

兰州市中级人民法院认为，中建七局依据《施工合同》第三条约定：“若业主延期支付工程款，甲方应对乙方做相应的顺延，乙方不得单独向甲方主张权利”，主张“付款条件”未成就。现案涉四份《施工合同》均为无效合同。无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果，故该约定亦无效。同时，该约定实质为“融安公司不得起诉中建七局”而非对付款条件的约定，实为是对融安公司诉权的剥夺。诉权是法律赋予公民以司法救济解决纠纷的基本权利，是当事人启动和推动民事诉讼程序的基本权利。当事人有选择诉与不诉的权利，但不能事先通过约定来排除诉权。该条中“不得起诉”的约定已经超出了双方当事人意思自治可以处分的诉讼权利范围，属无效条款。综上，中建七局主张付款条件未成就的主张无法律依据，不予采信。

3、在分包方起诉承包方前，承包方未能以诉讼或仲裁方式向业主追讨欠款，或者未能提供证据证明积极追讨欠款，而被认定未能积极促成付款条件成就，进而不支持以背靠背条款抗辩。

参考案例：云南彬策钢结构有限公司、云南工程建设总承包股份有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书（2021）云3103民初2907号

云南省芒市人民法院认为，双方签订《塑钢门窗专业工程分包施工合同》第七条工程付款中第1条第③项“本工程竣工结算经建设方委托造价中介机构方审核及审计机关审计通过后，经建设方确认后，甲方到相关行政管理部门办理了验收备案手续，竣工档案已经齐全并经档案管理部门验收合格并归档，在收到建设单位拨付的款项后，三个月内支付到结算总价的95%，剩余的5%留做工程保修金，两年保修期（保修期自工程竣工验收合格之日起开始计算）内未出现质量缺陷，在收到建设单位退还的保修金后无息退还剩余5%的保修金给乙方。”的约定，本院认为，该支付条款实质是附条件的合同条款，当属有效。根据权利义务对等原则和诚实信用原则，承包方负有积极向建设单位主张工程款的义务，以确保其与分包方的“背靠背”支付条款得以履行。当承包方怠于履行前述义务，实质系对合同附随义务之违反。本案合同约定被告按照建设方支付进度付款，但根据诚实信用原则，被告负有积极向建设单位主张工程款的义务以确保被告与原告之间的合同得以履行。该案工程早已竣工验收合格并交付使用，合同约定的质保期也已届满（竣工验收时间为2015年7月14日，2017年7月14日质保期届满），然而被告未能提交证据证实其向建设单位主张过工程款，鉴于被告在合理期限怠于向建设单位主张权利，故被告在于此作为拒付剩余工程款的抗辩理由本院不予采纳。

参考案例：沈阳远大铝业工程有限公司与宝钢钢构有限公司建设工程分包合同纠纷民事申请再审审查案件民事裁定书（2021）沪民申650号

上海市高级人民法院认为，第二个方面事关付款条件。远大公司主张系争合同约定的付款条件，是在自己收到建工集团付款十日内予以支付。此“背靠背”条款目的在于远大公司让宝钢钢构公司与其共担风险，并取得时间利益。

本案中远大公司与宝钢钢构公司是系争合同的缔约双方，宝钢钢构公司已完成施工，2017年8月建设项目已整体竣工并验收完成。2018年12月27日鉴定机构已经确认宝钢钢构公司施工的工程价款数额，宝钢钢构公司和建工集团、上海中心大厦公司对此均无异议。至2021年1月生效判决作出前，远大公司没有采取诉讼或仲裁方式追讨工程款，且工程款未能给付并非宝钢钢构公司的原因。一、二审法院认为，远大公司不能援引“背靠背”条款要求宝钢钢构公司无期限等待，认定正确。

4、背靠背条款约定所指向的具体工程款类型不明确或者仅指向了特定范围的工程款（比如工程进度款），不能适用于工程最终结算款，进而不支持以背靠背条款抗辩。

参考案例：云南省工业设备安装有限公司、中国地质工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书（2020）云民终560号

云南省高级人民法院认为，关于涉案工程款支付条件是否成就。湖南安装公司认为，依照涉案《土建施工分包协议书》第6.3条约定，承包人湖南安装公司只有在收到发包人中节能公司支付的工程款后，才有义务向分包人地质工程公司支付。由于中节能公司尚未支付剩余工程款项，其不应当向地质工程公司支付工程款。工程地质公司认为，中节能公司已向湖南安装公司足额支付了工程款，而至今工程地质公司未收到湖南安装公司绝大部分工程款项。对此，本院认为，涉案《土建施工分包协议书》第6.3条约定：“工程进度达至支付节点后，承包人（湖南安装公司）汇总分包人（地质工程公司）填报的土建工程进度款支付申请表，报发包人（中节能公司）审批签字，承包人收到工程款后7个工作日内支付给分包人工程款，工程进度款支付完成7个工作日内分包人向承包人提供等额发票。”从内容来看，该约定系双方对工程进度款支付之约定，而非对工程结算款支付条件的约定，湖南安装公司援引该条约定提出工程款支付条件不成就的诉讼主张不能成立。按照涉案《土建分包施工协议书》的约定，工程完工后支付至施工总价款的85%，完成结算和所有资料交接手续后再支付施工总价款的10%，剩余5%作为质保金，质保期为一年，起算时间为整个工程或者其中单项、单位、分部、分项验收交付的工程均从72+24小时试运后移交湖南安装公司之日起算。从实际履行情况来看，涉案工程完工后于2012年1月15日交付湖南安装公司，于2012年4月30日完成整体竣工验收后投入使用，涉案工程质保期也已于2013年1月14日届满。据此，地质工程公司已完成工程施工，工程已竣工验收，质保期也已届满，工程结算款的支付条件已经成就。

综合上述案例，笔者认为承包方在背靠背条款可能面临如下几个角度的风险：

１、分包合同如约定在业主未付款时，分包方不得向承包方提起诉讼或追究责任的，该约定可能被认定是对分包方诉讼权利的剥夺，进而被认定无效。从而导致背靠背条款无法阻却付款。

２、为了使分包合同与总包合同的付款形成关联，大多数分包合同与EPC总包合同约定付款条件可能会尽量约定得趋近一致，但如果无法在总包合同中能区分出每一付款阶段对应的分包合同的款项，则也可能导致背靠背条款因实际不具有可操作性、可识别性而不被法院支持。另外，如果款项在实际支付时并非完全将业主付款与对应分包合同付款形成关联性的操作，则也存在被法院认定背靠背条款没有实际执行，而不予支持的风险。

3、一般对于早已工程竣工验收且施工方的工程质量并无瑕疵的情况下，法院倾向于根据公平原则，保护施工企业的利益，认为背靠背条款有失公平，而不予支持，此时即便有有效的背靠背条款，也会导致无法阻却付款。

4、总包方在催收过程中没有形成书面的正式的催款记录，没有及时提起诉讼。均可能会被法院认定因未能积极主张债权，而导致付款条件不能成就，进而不支持背靠背抗辩。

针对上述司法裁判规则，笔者认为从承包方角度主要的应对策略为：

1、积极举证证明背靠背条款一直得到遵守和执行，是双方真实意思表示，应当尊重双方的这一付款约定。比如提供合同履行过程中历次收到业主支付款项的收款凭证，对应承包方向分包方支付款项的凭证，证明每次承包方收到业主付款后，即向分包方进行了支付。

2、注意规范催收欠款的形式并保存相应证据，及时启动诉讼程序追讨欠款。实践中，催收往往由负责工程项目的相关人员负责，形式也较为多样，比如通过电话、微信聊天及现场交流。这些形式往往形成书面证据，进而难以在以后的诉讼中证明承包方积极进行了催收。因此，应当在催收过程中，穿插采用相对正式的书面公函或律师函的形式进行催收并保存好送达的相关记录。如业主方拖欠时间超过一年，且分包方有发动诉讼的可能，则承包方应尽量先于分包方对业主提起诉讼。以证明承包方始终积极履行催收义务，并非怠于行使权利导致付款条件不成就。

3、鉴于此类纠纷的最终解决还是有赖于业主的款项支付，所以在诉讼过程或诉讼之外，争取三方能够进行调解或和解，也是化解此类争议的一个有效途径。