反担保与最高额担保“司法查扣等债权确定事由” 的法律适用关系（中）——类型化与案例分析

最高额保证是融资性担保公司业务之一，追偿权是否能够实现，是担保公司的主要风险，为此担保公司就要求提供反担保物（一般为房产抵押），此为常见的交易模式。实务中，或因当事人的法律认识原因，或因登记机构的原因，反担保常登记为最高额抵押反担保。如此便面临一个法律问题，即最高额抵押反担保的房产被司法查封、扣押后，担保公司再代为清偿，抵押反担保的优先受偿权是否有影响？简言之，司法查扣等最高额抵押的债权确定事由对最高额抵押反担保的优先受偿构成何种法律障碍，有必要做进一步的法律分析。

本篇文章分为上、中、下三篇，此为中篇，上篇中我们厘清了最高额担保与最高额反担保的基本概念、关系，以及最高额抵押的债权确定规则；本篇通过类型化可能的案型，结合实际案例予以解析；下篇将从追偿权、法定代位权的角度来分析主合同债权（本文将债务人与银行等主体之间的最高额授信贷款称为主合同债权）与追偿权在债权确定规则中的关系；最后提出最高额担保业务的“债权确定事由‘传导条款’”的法律建议。

比对主合同债权、追偿权与查扣时间（知道或者应当知道反担保抵押财产被查扣的时间）的关系，大致可以做如下的类型化：一是查扣时主合同债权尚未发生，追偿权当然也未发生；二是主合同债权部分发生，追偿权未发生或部分发生；三是主合同债权已经全部发生，追偿权未发生或部分发生；四是主合同债权和追偿权均已经发生。而从终局发展的角度来看，至追偿权主张反担保优先受偿时，第一种情形继续发展也无外乎后三种情形，而第四种情形适用《民法典》第423条予以确定债权并不会产生争议，相应的查扣前已经发生的代偿（即使主合同债权后续继续发生）适用债权确定规则也不会产生争议。争议问题主要即在于第二、三种情形。此两种情形，发展地来看，恰恰是查扣后代偿已经发生的主合同债权、查扣后代偿继续发生的主合同债权两种情形。¹

代偿为本担保之责任，代偿后始有反担保之适用。反担保抵押物被查扣（或曰追偿权确定等）均非不履行本担保代偿的抗辩事由，这也是担保公司不得不履行本担保代偿，而又担心反担保是否及于查扣后的代偿的原因。湖北省黄石市中级人民法院（2018）鄂02民撤1号“姚永忠诉黄石市担保集团有限公司（以下简称“黄石担保公司”）、黄石天域房地产开发有限公司（以下简称“天域公司”）、胡长青第三人撤销之诉一案”（以下简称“石担保公司案”）即涉及此一问题。在该案中，天域公司与银行的综合授信贷款在姚永忠申请法院查封反担保抵押物时已经全部发生，但是代偿却发生在查封之后。关于追偿的反担保范围，一审法院认为：“物权法第206条是关于最高额抵押权所担保的债权确定事由的规定。……本案中，《流动资金借款合同》是主合同，《最高额保证合同》、《最高额抵押反担保合同》均是从合同，债权应指主合同的借款之债，担保公司在向债权人履行代偿义务之后，取得了对大冶市长青工贸有限责任公司、天域公司、胡长青的追偿权，而不是取得债权，物权法第206条确定的是最高额抵押权所担保的债权，而不是追偿权的数额，并且本案查封时借款已经全部发生。”最终法院认为查扣后代偿已经发生的主合同债权属于反担保债权确认的范围。²

上述案例的检察监督审查程序，检察官联席会议也存在不同意见，最终处理结果未支持姚某某的监督申请。检察官撰文指出：³反担保确定的债权应该是追偿权，其范围至少包括已经发生的全部主合同债权1.5亿元，即不仅仅包括黄石担保公司已经代偿的8000万元，还包括其尚未代偿的7000万元。在最高额抵押反担保的债权确定的问题上应注意以下几个方面：第一，最高额抵押反担保的债权确定应受《物权法》第206条规定的调整；第二，将抵押物的被查封、扣押作为最高额抵押反担保的债权确定事由应考虑反担保的特殊性。最高额抵押担保与最高额抵押反担保的债权有主动性与被动性的区别。……从某种意义上来讲，反担保的追偿权与其说是一种权利，还不如说是义务负担后的补偿而已。最高额抵押反担保所担保的债权实际上是一种被动性债权。因此，在适用最高额抵押权所担保的债权确定事由时应足够谨慎，才能保障最高额抵押反担保权利人不背负更多责任义务，导致权利与义务的过分失衡；第三，在保全或执行程序中，应当更加注重对最高额抵押权人的保护。从司法实务的角度分析，之所以将抵押物被查封、扣押作为最高额抵押权所担保的债权的确定事由，目的是在同一债务人的多个债权人之间找到利益衡平点；第四，在主债权已届清偿期的情形下，担保人因清偿债务所产生的追偿权，应归于最高额抵押所担保的债权范围。最高额抵押所担保的债权于确定时归于具体特定，确定时只要是实际存在的，都属于最高额抵押所担保的债权。确定时存在的债权不限于当时已经发生的债权，还包括当时尚未发生的附条件债权、将来债权或其他发生原因事实已经存在的债权，⁴通说认为，包括债权确定后所生利息、违约金、损害赔偿金等等，因为这类债权发生的原因事实在最高额抵押确定时已经存在，在最高额抵押确定以后，其所担保的债权所生的利息仍然处于不断的累计之中，即具有流动性，属于已特定但尚未发生的债权。反担保亦是如此，在债务人不能清偿的情况下，担保人有需承担保证责任的合同义务，这种因承担担保责任而享有的追偿权属于将来债权（已经存在，将来必定实现），或附条件债权（一旦发生担保人代偿的行为，就产生追偿权），应归于最高额抵押所担保的债权范围。

在最高额抵押反担保财产被案外人申请查扣时，主合同债权人还有继续向主合同债务人放款的可能（因为根据目前相关司法解释，查扣通知范围仅局限于被查扣财产的抵押权人，本文即指反担保的抵押权人，主债权人无从知晓这一情况），此时，最高额抵押反担保的债权又该如何确定？

江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民终1123号“苏州国发中小企业担保投资有限公司与张家港市合力化纤有限公司等追偿权纠纷案”（以下简称“国发担保公司案”）即是上述情形：反担保抵押物在被司法查封时，银行主合同债权发生一笔500万（后偿还100万，尚余本金为400万元），查封后银行债权发生500万元、400万元。担保公司代偿均发生在司法查封后，代偿金额为1100万元。担保公司代偿后向法院起诉主张追偿权。一审法院认为：合力化纤公司提供抵押的房屋、土地于2014年6月25日因其他诉讼而被法院查封，而当时抵押权人发生的债权是500万元，故该部分确定的抵押权为500万元，后其中100万元得到清偿，因此，该部分尚余的抵押权金额是400万元，故国发担保公司关于对合力化纤公司抵押的房屋、土地应在400万元的范围内享有优先受偿权。二审法院认为：关于国发担保公司2015年3月20日代偿款中700万元部分对案涉合力化纤公司抵押物能否享有优先受偿权问题，这主要涉及对于本案最高额抵押反担保主债权的确定。……抵押财产被查封、扣押属于最高额抵押权所担保的债权确定法定事由。在合力化纤公司提供的反担保抵押房产及土地于2014年6月25日被法院查封时，2014年8月22日、26日江苏银行张家港支行对合力化纤公司700万元贷款尚未发生，而国发担保公司就此于2015年3月20日的代偿行为显然也是在抵押物被法院查封之后，即诉争国发担保公司代偿的700万元部分款项对合力化纤公司所形成债权，并不属于在抵押财产被查封前已经发生且确定的反担保债权。因此依据法律的规定，就该700万元代偿款的债权，国发担保公司对于合力化纤公司提供的抵押物不能享有优先受偿权。

反担保抵押物被查扣前已经发生的主合同债权，查扣后代偿的属于最高额抵押权反担保债权确认的范围，这一点国发担保公司案与前述黄石担保公司案一致。国发担保公司案中，法院认为查扣后新发生的主合同债权，保证人代偿后的追偿权不属于最高额抵押反担保债权确认的范围。通过分析上述两个案例可以发现，代偿发生在最高额抵押权反担保抵押物被司法查扣前后不是问题的关键，问题的关键在于主合同债权发生在查扣前后。是法院未正确区分反担保的追偿债权确认与主合同债权的确认，还是反担保的追偿债权本应需要通过主合同债权来确认？这其中的法律逻辑，司法案例并未详细说明，需要予以论证说明。

注解：

1. 本文探讨的主要是代偿后追偿权的反担保问题，代偿是担保的法律责任，只有代偿才会存在追偿权的反担保权的行使问题。所以本文的类型化均是以代偿为前提的类型化。

2. 因该案例是第三人撤销之诉，二审湖北省高级人民法院（2018）鄂民终1039号案件、申诉审查最高人民法院（2019）最高法民申2438号案件，均只是从姚永忠是否符合第三人撤销之诉的主体资格的角度予以说理，对于反担保债权确认的实体问题未予详细论述。

3. 吴红忠、邓莹：《案名：姚某某与黄石担保公司、天域房地产公司第三人撤销之诉案 主题：财产查封与最高额抵押反担保债权确定的关系》载《中国检察官》2021年8月（经典案例版）第69-73页。

4. 参见崔建远：《最高额抵押权的争议问题及其解决》，《国家检察官学院学报》2017年第4期。