董事地位、职能认定及其对董事责任的影响

11名投资者诉康美药业证券虚假陈述责任纠纷特别代表人诉讼案入选最高人民法院民二庭评选的2021年度全国法院十大商事案件。

本案系首例采用特别代表人诉讼方式进行的证券虚假陈述责任纠纷案件，标志着以投资者“默示加入、明示退出”为特色的中国式集体诉讼司法实践成功落地，对促进我国资本市场深化改革和健康发展、切实维护投资者合法权益具有深远意义，也是资本市场法治建设的新标杆。

康美药业一审民事诉讼案中，广州中院认为，康美药业进行虚假陈述，造成了投资者投资损失，应承担赔偿责任。马兴田、许冬瑾等组织策划财务造假，正中珠江会计及相关审计人员违反执业准则，均应对投资者损失承担全部连带赔偿责任。康美药业部分董事、监事、高级管理人员虽未直接参与造假，但签字确认财务报告真实性，应根据过失大小分别在投资者损失的20%、10%及5%范围内承担连带赔偿责任。

此案判决公开后引发了上市公司独立董事辞任潮。

研究董事民事赔偿责任应当首先界定董事的定义和董事的范围，董事民事赔偿责任构成要件进行解构的前提是界定是谁承担民事责任的问题，基本逻辑是没有董事地位和身份之人不需要承担董事民事责任，具备董事地位和身份之人方能承担董事对公司之民事责任。所以，有书籍将董事民事责任的构成要件解构为主体要件、客观方面、主观方面和免责事由，把董事作为构成要件中的主体要件进行论述。[1]与之不同，为方便铺陈，本文采用侵权责任法上一般侵权责任的构成要件中的四要件说，[2]仅把董事民事责任构成要件解构为违法行为、过错、损失和因果关系，而把董事范围作为董事对公司赔偿责任构成要件之外的对董事民事责任形成影响的因素进行探讨。本文的目的是细分和界定董事的范围和形态，为之后论述董事赔偿责任的构成要件做铺垫。

（一）董事范围界定之意义

董事的范围的界定关系到承担董事责任的主体范围，理论上来说，只要是董事，无论其是任何一种类别的，一旦发生其应承担责任的情形，其均要承担责任。董事在现代公司的地位不用质疑，是发挥着极其关键的控制公司的作用。但是，关于董事的概念，并根据其概念去界定其范围，虽然研究很多，但是对董事的概念还没有统一、明确的定义，随之带来的问题就是，还没有明确的关于董事的范围的规定。董事的范围问题，既涉及实质性的董事问题，还涉及该人有无董事的权利、义务的问题，涉诉的情况下是否承担董事的损害赔偿责任等名与实的问题，情况较为复杂，需考虑与公司、股东、第三人、利益相关者的关系加以确认。

简言之，确定董事的范围意义在于确定董事民事赔偿责任的承担主体，在于厘清到底由谁来承担民事损害赔偿责任的问题。

（二）董事身份认定原则

1．认定原则

首先，董事一般必须是自然人，虽然有拟制主体担任公司董事的立法例，[3]但是尚没有发现人工智能担任董事的立法例。具体到英美法系中，一般认为，实质重于形式，实质性的占据董事职位，就是判断一个人是不是董事的标准，即使这个人的职位在公司中，不使用董事这个字眼。[4]董事身份具有多样性的特点，甚至在特定的情况下，董事的角色与董事所从事的具体法律行为相关联，在不同的法律关系中展示不同的身份。所以才会造成单纯思考何为董事的问题时而有的“瞎子摸象”的错觉。在董事代表公司与第三人从事交易的法律关系中，董事是公司的代理人的特征被放大；在董事对公司资本和财产的管理和运用的法律关系中，董事是公司受信托人的特征被放大；在公司对董事的侵权行为、犯罪行为等不法行为承担责任的法律关系中，董事是公司机关的特征被放大；在董事领取薪酬或补贴的法律关系中，董事是公司雇员的特征被放大。[5]

董事的身份多样与董事所从事的法律行为的多样性和所处的法律关系的多样性相互关联，从法律行为反推董事的身份和性质，虽不完全十分科学，但是也是对董事形态进行的不完全的抽象。采取实质重于形式的判断标准来认定董事之身份也是采用此种抽象思路的外在表现形式。

董事范围、定义宽泛化的界定，必然决定董事种类的多样化。虽然董事这个词语在很多地方使用广泛，但是从各国公司法的法律规定来看，基本上没有对董事这个词语进行直接的概念规定，也就是说相关国家对董事的界定没有达成一致性的意见。引起这个现象的主要原因是由于各个国家的国情不同，各个公司内部的权力配置和义务标准也不尽相同，所以对董事的概念的界定也各不相同。

2．我国法律上董事身份的认定

我国法律上目前只承认法定董事，在司法实践中也尚没有认定事实董事和影子董事的案例，在法律规定的选举、委派和协商确定产生董事之外没有在司法上认定其他主体为事实董事和影子董事的可能。[6]目前也没有认定代表董事的案例，在法律规定的选举、委派和协商确定产生董事之外没有在司法上认定其他主体为代表董事的可能。[7]无论在立法上还是在司法上均没有相应的缺口供扩大性的解释。所以，我国法律上董事的产生程序与我国董事身份的认定程序高度重合，董事产生程序即为认定程序。

我国法律对董事产生程序有以下几种情况：股东会选举；股东单方委派；合作方协商确定。普通类型的有限责任公司和股份公司，董事由股东会或者股东大会选举产生。除选举外，我国法律还规定了一些特殊形式的企业的董事身份认定程序，单方委派和各方协商确定。国有独资公司的股东会职权由国有资产监督管理机构即国资委来行使，故国有独资公司的董事会成员由国资委委派。中外合资经营企业和中外合作经营企业，董事会成员由合营、合作各方协商确定。

关于特殊的董事会成员，分为两类，一类是董事长和副董事长的产生，公司法规定有限责任公司由公司章程进行约定；而公司法对于股份有限公司的董事长和副董事长的产生则做了直接规定，即以全体董事的过半数产生；国有独资公司董事长、副董事长的产生，也是由国资委从董事会成员中进行指定。中外合资经营企业与中外合作经营企业特殊的地方在于，法律规定，如果合资经营企业与合作经营企业中的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。一类是董事会成员中的职工代表，都由职工代表大会、职工大会或其他民主形式产生。

我国法律上虽没有事实董事和影子董事的规定，但不妨碍研究事实董事和影子董事在我国司法实践中引入的可能性和必要性。

（一）事实董事、影子董事与法定董事的关系

公司董事按照不同的标准可以划分为不同的种类，比较惯用的划分标准即按照通常的标准（即英美法上的标准）来进行划分，可以划分为法定董事、事实董事和影子董事。[8]该等分类的标准在于董事产生的基础不同，法定董事的地位和身份来自于法定授权。事实董事是没有经过法定途径任命但是公司对外宣称此人是公司董事而且该人并不否定其身份，其权利来源于公司实际治理状况和公司、该人对其地位和身份的默认。影子董事，不是公司法定董事，公司上下却习惯性地听命于该人，按该人指令行事，但是该人并不以董事身份对外宣称。例外情况是受董事依赖的专业人士、专家不是影子董事，虽然有时候该等专业人士也对公司具有相当之影响力。[9]

1．法定董事

法定董事是按照《公司法》、《证券法》、公司章程规定的程序选举、协商、派遣的董事，需按照正当的法定程序和法律要求任命，董事本身也必须符合法定的条件。而且，也正是因为法定董事是符合公司法和公司章程的规定的，所以，在法定董事行使董事权力的时候，其行使的董事权力会直接作用于公司。法定董事已经法律程序选举和任命，即推定为董事身份确定，即使在该董事产生程序存在瑕疵或者该董事实际上不满足法律要求的条件，该董事的行为对公司也应该有法律上的约束力。在法定董事中，有一种按照董事是否参与公司经营而进行的分类：经营董事和非经营董事。参与公司管理、担任公司高管、成为公司雇员的董事为经营董事，例如担任公司财务总监职位，同时又被股东会选举为董事的，该董事为经营董事；不参与公司经营和管理，只是提供公司决策建议或咨询的董事为非经营董事，例如上级母公司委派的董事，不在公司领取薪水，不担任公司高管，则为非经营董事。经营董事和非经营董事在民事责任的有无上一般不会不同，因为董事会属于集体决策，只要在董事会决议上签字同意，就应当为该份决议负责，如决议违法，则所有签字同意的董事均负有法律责任，如有损失，则公司均有权向其追责，不因经营董事或非经营董事而不同。在责任大小上，在责任的内部分摊上，非经营董事因获得信息量较小，不参与直接管理，有时可能成为减轻责任或分摊较小比例的情节。所以，对两者在具体的民事损害赔偿责任认定上或分摊上可能会有不同的结果。也就是说，在责任有无上，经营董事和非经营董并无不同，标准一致；但在内部责任分担上可能会因过错大小、情节轻重、行为原因力大小而不同。

2．事实董事和影子董事

事实董事和影子董事主要存在于英美法中，这些国家在界定董事的范围时，不仅限于将董事的范围划定在按照公司法、公司章程规定的程序以及条件形成的董事。会有一种情况的出现，如果任命董事的时候，没有根据公司法、公司章程的程序、构成要件，但是在事实上可以使用董事的权力，承担着董事应当承担的义务，事实董事和影子董事在本质上都是事实上的董事，只是对外宣称的身份有异，一个不是法定董事但对外宣称是董事，一个宣称不是董事或刻意隐瞒其身份。简言之，影子董事希望隐藏自己的身份，不会对外宣称自己是某家公司的董事；而公司则对外宣称事实董事是公司的董事，而事实董事本人也承认自己是公司的董事。[10]我国法律中对事实董事、影子董事没有明确的规定，只有实际控制人的概念，实际控制人的概念范围要小于事实董事和影子董事。

一般而言，在我国目前的司法实践中，可能被认定为事实董事、影子董事的情况如下：[11]

其一、不在公司任职董事却实际掌管公司经营的大股东。经常存在的现象是，大股东只在公司占有较大股权比例，但是通过控制公司董事的方式来经营公司，或者直接绕过公司董事直接经营公司。在这种情况下，虽然可以通过法人人格否认理论追究其作为公司股东的责任以保护公司债权人利益，但是无法保护公司之利益，如果公司因大股东之行为而受有损失的，则较难以通过公司法人人格否认理论来追究。此种情况下，如果该大股东以公司董事自居对外宣称是公司董事，则可认定为公司之事实董事；如果该大股东刻意回避公司董事之称谓，但实际上不仅呈现董事外观和匹敌董事的重大权限，则倾向于认定为影子董事。

其二、控股公司（母公司）。控股公司一般情况下，都会在其子公司派出董事，代其进行管理和决策，以持续的控制子公司的业务。自然，该派出董事基本以控股公司的利益作为决策的首要考虑，有时就会导致子公司利益受损。

（二）确立事实董事、影子董事的判断标准及同等归责原则

不具有正式的董事头衔的事实董事、影子董事，因为其决策可以影响董事会的决策，所以，他们也应对行使这种权力负责。

1．事实董事的判断标准

所谓事实董事，指的是“董事”没有经过有效任命，就开始对公司活动进行管理，开始开展公司的业务活动，有时候，事实董事还在没有被任命的情形下，进行上述活动。事实董事在法律中没有被规定，不是法定董事的一种，因为事实董事不符合法律规定的条件，也没有经过法律规定的程序被公司任命为董事。

判断一个人是否为事实董事，一般应遵循以下判断标准：（1）公司事务的管理和公司业务的执行有事实董事的具体参与；（2）在职责履行上，事实董事法定董事履行相同；（3）公司和事实董事分别对外宣称或以公司董事的身份对外开展公司管理活动或执行公司业务活动。满足以上判断标准的人，一般可以被认定为事实董事。例如，在很多金融公司里使用“总裁”[12]一词，在名片上也署名某某公司“总裁”，而在我国法律上是没有“总裁”这个词汇的，也没有法定的“总裁”职位和权利。但是，在很多实际操作中，“总裁”实际上对内行使管理公司的职权，对外代表公司与经营向对方签订合同，拥有匹敌公司经营董事甚至比公司董事更大的权限，而且该等“总裁”职位是连续而顺畅地处于公司权力的顶峰，笔者认为，该等“总裁”不仅具有董事的外观，而且具有董事的实权，当然应当按照《公司法》上的董事来承担民事责任，理论上的支持是该“总裁”实际上为公司的事实董事，采用事实董事的民事责任归责规则处理即可。

2．影子董事的判断标准

所谓“影子董事”，指的是虽然没经过公司的有效任命，但是当其下达指示或命令时，公司的董事会按照他们的指示或命令行事的人。影子董事的表现多种多样，一般来说，主要以以下形式呈现：（1）大股东隐身于公司幕后通过指示或命令的形式持续操纵董事按其意志行事，大股东的主要目的是为了避免承担个人责任，从而拒绝成为董事；（2）有些人在事实上通过指示或命令的形式持续操纵董事按其意志行事，主要因为这些人因为某种法律规定的原因，不具备成为董事的资格，只能采取这种形式在公司中体现其意志；（3）控股股东通过操纵其委派的董事控制该董事任职之子公司业务活动，成为在子公司任职董事的实际决策者。[13]以上是影子董事存在的几种形式。

在实践中，从时间段来看，比较容易因为影子董事从而导致诉讼的情形，应该一种是公司破产的时候，另一种是公司存在债务，但是没有能力偿还债务的时候。即使公司出现了破产以及没有能力偿还债务的情况，也不是必然导致追究影子董事的责任，要追究影子董事的责任，除了要满足以上两种情况之一，一般还需要满足以下条件：（1）影子董事的概念在公司法中明确界定，关于影子董事的概念，一般认为，指的是公司的董事按照某个人的指示和命令，行使其董事权力，开展公司业务活动，在这里，影子董事就是“某个人”。但是，在公司运行的过程中，有时候，由于董事不必然是某些方面的专家，所以在经营过程中，需要专家建议的指导，给公司提供建议的专家，虽然在形式上似乎符合影子董事的这个条件，但是与影子董事不同的是，专家提供的是意见和建议，而不是指示和命令，对公司董事来说，不具有强制性，所以，这类专家不是影子董事。[14]（2）影子董事的内容包含在有关公司董事的注册内容中。[15]（3）公司影子董事适用有关犯罪方面的惩罚性条款。[16]

3．事实董事、影子董事应与法定董事同等归责

（1）事实董事、影子董事应当同等归责的缘由

我国公司法上缺乏事实董事、影子董事承担责任的规定，同时，在我国的案例实践中，很少有事实董事、影子董事承担责任的案例，这是因为立法没有对此进行规定，所以我国法院在进行判决的时候，很难突破立法，在判决中要求事实董事和影子董事承担法律责任。但是，笔者认为，我国立法中没有规定事实董事、影子董事的责任是不合适的，在承担董事责任时，其主体应当包括事实董事、影子董事，即，事实董事、影子董事应当同等归责。其理由如下：（1）对公司内部来说，公司的管理均有事实董事、影子董事的直接参与，在公司内部，事实董事、影子董事指挥、命令公司职员，其董事职权得以行使，权力的行使必然带来责任的承担，所以对事实董事、影子董事来说，权责应当对等；（2）对公司外部来说，对公司交易相对人的合理信赖的保护是法律需要发挥的作用之一，而要求事实董事、影子董事同等归责，正体现了法律对公司交易相对人的合理保护；（3）通过事实董事、影子董事同等归责的运用，公司管理过程中存在因股权代持关系、管理协议安排而产生的逃避责任的情形得以惩罚，进一步规范公司管理；（4）躲在背后的国有控股股东或受其指派的人行使实际决策权，在国有企业中普遍存在，行使实际决策权的可能不是注册的董事，而是事实董事、影子董事，规范这种行为，在特定的情况下引入事实董事的法律机制成为事实需要，或可根据表见代理的规则对其进行规制。

4．实际控制人的概念不能替代影子董事的存在

在我国的相关立法中，影子董事及其法律责任在公司法和破产法中均没有的明确规定，而在我国现行《公司法》中，有关于实际控制人、关联关系的规定，而且在界定实际控制人的概念时，要求实际控制人不是股东的一员，其实，没有必要限制实际控制人不是股东。[17]而且，对实际控制人、控股股东对公司、公司债权人、公司第三人的法律责任的规定，在我国公司法中是明显缺乏的。[18]但是，在我国的司法现实中，虽然在媒体报道中，很少看见控股集团公司或实际控制人承担民事损害赔偿责任的诉讼案件，诉讼案件中，控股集团公司对其子公司债权人承担责任的诉讼则更为少见，但是以下这些现象非常之普遍，比如实际控制人控制公司从事违规、侵权活动，控股集团公司掏空其控制的上市公司等。[19]也就是说，目前，我国法律中没有规定实际控制人的承担民事损害赔偿责任的具体的构成要件，[20]所以，司法机关要确定何种人为实际控制人只能依据现行《公司法》第216条第（三）项法律条款或证监会制定的《上市公司收购管理办法》第84条的规定，但在对其进行责任分配时，同样由于法律规定的缺失，没有办法根据法律规定确定实际控制人的法律责任，这些是在目前我国对实际控制人的民事损害赔偿责任进行司法认定时，存在的困难。虽然我国公司法有“戳穿公司面纱制度”用以来保护公司债权人，但是，公司的控股股东与实际控制人联系紧密，外延部分多有重合，而且，过多采用“戳穿公司面纱制度”这种公司制度，有可能会从实质上动摇公司制度的基石--法人人格和有限责任。所以，影子董事、事实董事与实际控制人制度比较而言，其范围更宽，在保护公司债权人等第三人权益上有其不可替代的作用。

5．董事对公司之勤勉义务不随董事资格丧失而完全消失

关于董事的任职时限，我国《公司法》规定的董事任职时限为3年，可连选连任。期限届满时通常董事对公司的损害赔偿责任也随之消失，但是在特定的情况下，董事对公司的民事损害赔偿责任并不随着董事资格的丧失而消失。

董事行使董事权力，参与公司的业务决策，应当对公司承担责任。比较特殊的情况是，在特定情况下，已经卸任的董事，虽然没有了董事身份，虽然现在已不具备董事资格，但并不是完全就没有承担董事民事损害赔偿责任的可能，在特定的情况下，卸任董事也会成为董事民事损害赔偿责任的主体，进而承担损害赔偿责任。[21]根据《公司法》第141条第2款的规定，董事从公司离职后，以离职这个时间节点计算，离职后已经不再具备董事资格，但法律规定在其离职后半年内，其在任职期间所持有的本公司股份，不得转让。我国公司法此项条款的规定可以视为是对离任后董事义务的延续性要求。但是，离任董事违反了这一法定延续性要求时如何承担民事损害赔偿责任，向谁承担民事损害赔偿责任，我国《公司法》对这个问题的规定是空白的。笔者认为，如果离任董事在离任后，没有履行其应当履行的延续性的法定义务，在《公司法》中有必要对离任董事在什么情况下需要承担什么样的民事损害赔偿责任予以规定，例如，在董事退职后仍以公司董事身份对外活动，则由公司对已经离职的董事在离任后仍以公司董事身份对外交易的所得行使归入权。

有种特殊情况是，如果该上市公司离任董事利用内幕信息在其离任后的股权锁定期内进行股份转让，或者在离任后的保密期限内进行本公司股权买卖，这时，其行为同时符合内幕交易的构成要件，理论上，在证监会认定该离任董事构成内部交易并做出行政处罚后，按内幕交易追究其民事责任也是可行的，尽管在现行法律实践中，内幕交易本身追究民事责任成功的案例屈指可数。

而且，更为关键的是，我国《证券法》中仅规定了行为人因内幕交易行为给投资者造成损失，要依法承担赔偿责任，但并未明确规定行为人对公司承担何种民事责任。因此，笔者认为，在此种情形下，离任董事不仅需要按照证券侵权的法理和法律规定承担侵权损害赔偿责任，还需要对公司承担责任，至少可以规定由公司对该离任董事利用内幕信息获得的收入依据我国现行《公司法》第148条关于董事违背对公司忠实义务的规定而行使归入权，或者依据我国现行《公司法》第147条和第149条，追究该离任董事违背对公司之勤勉义务而向公司承担损害赔偿责任。

可见，在特定的情况下，董事的注意义务不随董事资格的丧失而完全消失。

一个特殊的情况是，上市公司经常发生董事递交辞职申请后，公司并未选举新的董事来接替原董事的工作，即没有及时召开临时股东大会任命新的董事，如果此时发生公司虚假陈述、内幕交易等证券违法侵权行为时，正在办理辞职手续的董事是否应当承担责任？

还有一种情形是，公司某一董事已经从公司离职，但其对外从事活动时，仍然以公司名义进行，而且在对外交易活动中，交易相对人为善意相对人，即善意相对人善意且有理由相信，其是该公司的董事、自然享有公司事务的执行权，则该项对外交易应该是有效的。董事民事损害赔偿责任的认定取决于与公司进行交易的第三人，当第三人在交易时是善意的，且不追究其责任对第三人明显不利时，才要求其承担董事责任；如果第三人明知董事离任时，则不适用。在此种情形下，虽然该董事已经从公司离职，其已不具有董事身份，但公司为维护公司的合法权益，应当有权利仍视其为公司“董事”，既然该董事本身在其对外交易行为时也并不否认其身份。通过认定为公司董事的这种方式去追究其董事责任，也可以在《公司法》层面另辟蹊径。此处需要说明的是，在这种情形下，离职董事以公司的名义从事交易活动，根据民法上的无权代理情形下的侵权责任要求离任董事承担责任也无问题，但是如果通过法律规定，在这种情形下，仍然将离任董事视为公司的“董事”，在法律上规定追究其董事责任，从实质上来说，更有利于对公司的利益进行保护。毕竟，在这种情况下公司可以行使归入权，尤其是善意相对人的情况下，无权代理的效果无法达成公司利益的最大程度保护，而表见代理更多地是保护交易相对人的利益而非公司的利益。

董事对公司之损害赔偿责任还是无权代理情形下的侵权责任，两种责任追求方式孰优孰劣？笔者倾向于追究离任董事的董事责任，其原因在于，如果通过民法上的侵权责任追究离任董事的责任，是非常困难的，是有个前提条件的，这个前提就是公司必须已经先行赔偿了交易相对人，而且必须得是该离职董事的对外行为给公司造成了损失。而如果通过认定为事实董事的方式追究其董事责任，则创造了更广阔的空间，有更加广阔的适用范围，在离任董事给公司造成了损失时，当然可以依据《公司法》的相关规定追究其赔偿责任，公司承担的赔偿责任额度就是其赔偿的额度；在离任董事没有给公司造成损失的情况下，尤其是盈利的情况下，相关的董事责任依然可能得以追究。在此种情形下，公司可以对离任董事所接受的他人与公司交易的佣金、因该项交易所得的收入，行使归入权。

同时应当注意，不宜扩大此种情形下董事责任的适用范围，对此，应有两方面的限定：（1）限定离任董事范围：只对已经离职后仍以公司名义进行交易的董事，才允许公司行使归入权，才追究其董事责任。（2）适用的期限性：不应无限期地适用这一责任形式，否则，离任董事会承担过的多风险，立法上可以斟酌规定追究离职董事责任的期限，为一到三年，较为适宜。

（一）董事会结构与董事职能

因各个国家或地区的董事制度存在较大差别，因其所在国的公司治理结构有较大区别，董事的职能也有较大不同。纵观世界各国的公司治理模式，主要有三种基本类型：第一种是英、美等国的单层董事会制，在该种模式下，公司一般只设董事会而不设监事会，董事会同时兼有公司经营与监督的双重职能，因此在该种情况下，董事的职权不仅仅限于执行，而是扩及到了监督；[22]第二种是德国的双层董事会制，在该种模式下，董事会与监察机关在公司中同时存在，但将监督权置于执行权之上，董事会的成员非由股东大会选任，而是由监察机关任免，董事会的职权被大大削弱，从而使得董事在公司决策上的自主性大打折扣：[23]第三种是日本的董事会、监事会并存的模式，在该种模式下，董事会成员和监察人员都由股东大会选任，董事会为公司的执行机构，董事是作为董事会成员的身份而存在的。[24]所以，英国的董事界定存在两点特色：一是从董事的作用角度出发对其进行定义，而忽略其形式上的称呼和命名；二是过于强调董事作为个人在公司中的地位，董事会的作用遭到了忽视。日本和我国台湾地区则更加注重董事会的作用，强调董事会的职能。在双层董事会制下董事的权力大大削弱，董事的义务和责任也相应较弱。

所以，在不同的公司治理模式下，董事的权限不尽相同，单层董事会制下的董事权限大于双层董事会制的董事，强调董事个人在公司中的地位，在董事会中心主义的当下，单层董事会下的董事职能强大，权责利对等，职能强大，责任也相应较重，所以在英美法系中的英国才有事实董事和影子董事的概念起源和同等归责。

我国目前的公司治理结构与日本公司法规定的治理结构相似，股东会、董事会和监事会并存在，更加强调董事会的作用，把董事的权力、义务和责任放在董事会层面进行规定。例如，我国目前的公司法对于董事也没有做出具体的规定界定其概念，更多的规定还是通过董事会层面进行规范和约束的，只从义务和资格方面对董事进行了相应的要求。可见，我国公司法中董事相关制度更注重将董事置于董事会中来考察。董事是构成董事会的自然人，是由公司股东（大）会选举产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员，是公司内部治理的主要力量，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动。与其他国家地区不同的是，我国公司法中董事长是对外代表公司的，其他董事并不被赋予此种权利，这是与其他董事制度的不同之处。

所以，董事民事责任的大小和追究方式其实受到公司治理结构的影响，与各国公司法中规定的董事的权限大小相匹配。但是随着董事会权力中心地位的普遍确立，董事之职能权限也逐渐变大，对董事之民事责任的追究要求也逐渐提高。

（二）按职能划分之董事在民事责任承担上的差异

实际上，不仅不同的公司治理模式下的董事职能权限有所不同，即使在同一种公司治理模式下的董事因其身份、职能不同而对公司的实际影响力也不尽相同，在责任承担上也因职能不同而不同，因身份不同而不同。

1.不同职能的董事在民事责任承担上是否应当有所差异

我国的《公司法》规定了董事会的职权和董事的产生程序，但是，我国《公司法》没有区分规定董事的具体类型，而是个别性地规定了独立董事、职工董事。根据我国公司法的实践，法定董事根据其在公司中不同的来源、在公司中不同的工作分工等因素，以及有关法规、规则和政策的规定不同，我国法定董事可以职能划分为内部董事、外部董事、职工董事、独立董事。[25]这四种董事就是我国法律上的董事范围，也是我国制定法上具有董事身份的人，除此之外，我国不存在其他可以被认定为董事身份之人。

具体到民事责任而言，以上四种董事是否在民事责任承担上因身份和职能不同而不同是追究公司董事民事责任过程中必须回答的问题。在我国制定法上没有关于此问题的直接答案，需要从理论和实践的角度寻找相关的证据支撑，无论是该答案为“否”还是为“是”。

首先，在是否承担责任的角度，笔者认为不同身份和职能的董事并不会有差异，不管是何种身份，只要满足了我国《公司法》上追究董事民事责任的构成要件，就应追究其民事责任。也就是，在是否有民事责任的问题上，不会有差异，无论是普通的经营董事，还是不参与经营不在公司任管理职位的外部董事，还是上市公司的独立董事，抑或是由职工代表大会选举产生的职工董事。例如，按照《公司法》第112条第3款的规定，董事应当对董事会决议承担责任，如果董事会决议违反法律给公司造成损失的，所有在该董事会决议上签字的董事均负有对公司的损害赔偿责任，不管是具有管理职位兼任高管的经营董事，还是不参与公司管理不在公司领取薪水的外部董事，还是由职工选举出来的职工董事，抑或是领取独立董事津贴但对公司经营信息掌握不全的独立董事。

其次，在向公司承担民事损害赔偿责任后，董事间内部责任分担上是否因身份和职能不同应有差异是争议较大的问题，笔者推测这一点也是我国《公司法》第112条没有规定而刻意留白的原因。针对这个问题，笔者认为，应当以责任大小确定相应的赔偿数额为原则，以难以确定责任大小时平均承担赔偿责任为补充。在第一步确定责任大小时，主要考虑以下两个因素：过错大小和原因力大小。在考量责任大小的时候，需综合考虑各董事过错大小、身份、信息接触程度、决策角色、经济承担能力、事后是否主动采取补救措施等因素确定最终各董事间的民事责任分摊比例。原因在于，各董事都在该违法决议上进行了签字，主观上可以推定为故意或重大过错，在违法决议上签字就意味着故意或重大过错，过错大小程度差别不大，毕竟能够担任公司董事职位的一般都是具有相当程度的专业人士，与一般普通人存在差异，法律上对其注意义务的要求也会高于一般普通之人。既然在违法董事会决议上签署了名字，就应当承担赔偿责任，而且应当是连带赔偿责任，[26]这一点在我国制定法上尚未完全明确。参照适用连带赔偿责任的赔偿义务人履行赔偿义务后有权利要求其他赔偿义务人进行责任分担的处理原则，应当同样以责任大小确定相应的赔偿数额为原则，以难以确定责任大小时平均承担赔偿责任为补充的方式确定内部责任分担。这是民事连带责任处理规则在公司法领域的应用，或者说是民事连带责任规范在公司法领域发挥的规范补充之作用的表现之一。

但是，外部董事可否以不参与公司管理、违反议案不是由其提案或准备、议案相关信息在董事会上披露不全、没有从公司领取薪酬等理由请求分担比例降低呢？职工董事可否以仅为职工会推举董事、不懂公司经营、在作为领导的经营董事进行的提案上不可能不签字、面子上过不去、害怕打击报复、薪水很低没有偿付能力等理由请求分担比例降低呢？同样地，独立董事可否以议案信息披露不全、相关议案为财务专业议案而自己不是财会专业人士无法查出违法或瑕疵、独立董事津贴数额较低没有支付能力、没有充足的时间进行调查等理由请求分担比例降低呢？这些理由貌似看起来都有道理，但都不是我国法定的免责或减轻责任的理由，这种情况下，我国《公司法》第112条第3款只规定了一种免责理由，就是在会议记录上该董事在议案表决时曾表明异议。是否得因相关因素和抗辩而减轻民事责任或降低分摊民事责任的比例则不得而知，需要援引《侵权责任法》的相关规定和理念予以处理。例如，按照我国《侵权责任法》第14条关于连带责任人内部的责任分担的规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均分担。我国《民法总则》第178条和最高院《人身损害赔偿司法解释》第5条也采取了类似的规定。

那么，就需要回答与董事身份和职能相关的一个问题，董事的身份和职能在确定内部分担责任大小的时候是一个需要重点考量的因素吗？如果按照董事在公司管理层面的影响力排定次序，顺序应为经营董事、外部董事、独立董事、职工董事。其中，承担管理职能、兼任公司高管的董事在公司的内部管理上的影响力是最大的，掌握的信息也是最充分的，实际上是公司的运营和决策者，按照职务与责任对等、权利义务对等的原则，影响力大的董事理应承担更大比例的民事责任。外部董事虽然不参与公司管理，但是多数为股东派遣，携股东之威风，沾染股东会表决权之力量，在公司排影响力第二无疑，按职务与责任对等和权利义务对等的原则，其承担的责任比例应仅次于经营董事。独立董事虽然没有公司高管身份和股东能量的加持，但独立董事由法律法规赋予的特殊权利，比如在关联交易、高管任免上的单独发表独立意见的权利，其在公司的影响力可以排到第三位，按职责平衡和权利义务对等的原则，其承担的责任比例应仅次于外部董事。职工董事在公司影响力最弱，既没有高管身份和股东背景加持，也没有法定的单独发表独立意见的权利，按职责平衡和权利义务对等的原则，职工董事应当分担的责任比例最小。

所以，笔者认为，董事之身份和功能应当是确定内部分担责任比例时考量的一个重要因素，或者换句话说董事身份和职能可能与其他因素协同共振成为确定董事民事责任大小的重要因素。

另一个可以佐证笔者上述判断的实证方面的例子就是证监会在对于违法违规的董事的行政处罚数额上，处罚数额实际上也因董事之身份和职能不同而不同，在大的方向上呈现出前述从经营董事、外部董事、独立董事到职工董事依次递减的态势，至少在一定程度上反映和影响了行政责任的大小次序。

笔者对中国证监会的公布的224份《行政处罚决定书》进行了实证分析，[27]发现以下规律：其一，经营董事尤其是董事长、总经理和直接主管的经营董事或高管通常被认定为直接负责的主管人员，顶格处罚。例如，在财务虚假披露中主管财务的董事和财务总监通常与董事长、总经理一起被认定为直接负责的主管人员，顶格处罚30万人民币。其二，其他经营董事通常被认定为其他责任人员被降格一等处罚。例如，在财务虚假信息披露的行政处罚案件中，不主抓财务的其他经营董事，被降格处罚20万到5万的区间。其三，非经营董事、独立董事、职工董事通常被认定为其他责任人员，被再降格一等处罚，例如在财务虚假信息披露的行政处罚中，非经营董事、独立董事、职工董事被再降格处罚5万到3万的区间。

举个例子，在中国证监会披露的第（2017）105号《行政处罚决定书》中[28]，针对银基烯碳新材料集团股份有限公司（下称“*ST烯碳”）及其董监高人员信息披露违法违规行为进行了处罚，违法事实为*ST烯碳2015年年度报告财务数据不实，未按规定核算支付的融资服务费、资金拆借费、利息，为确认多名高管及员工工资及绩效费用，未按规定披露重大对外投资、对外借款等重大事项。在处罚结果上，时任*ST烯碳董事、总裁的范志明、时任*ST烯碳财务总监的熊帅辉被认定为对信息披露违法性能为直接负责的主管人员而顶格罚款人民币30万元；时任*ST烯碳董事长的王大明被认定为信息披露违法的其他直接责任人员，被降格罚款人民币20万元；时任*ST烯碳董事（非经营董事）、实际控制人刘成文被认定为其他直接责任人员，被再降一格罚款人民币5万元；时任*ST烯碳独立董事的朱宝库、申屠宝卿、叶少琴被再降一格罚款人民币3万元。中国证监会其他行政处罚决定的处罚结果大致与该第（2017）105号《行政处罚决定书》相同，按照《证券法》的相关规定区分直接负责的主管人员和其他直接责任人员，董事长、总经理、直接主管的经营董事通常会被认定为直接负责的主管人员而被顶个罚款30万元，然后按照其他经营董事、非经营董事、独立董事的次序逐渐递减罚款数额。

虽然确定董事违法行为所导致的民事责任大小方式与行政责任是两个截然不同的法律领域的问题，在构成要件、责任承担方式等方面有显著之不同，但是在责任大小衡量的角度有一定的相似之处，窃以为均需考量违法行为的情节轻重、过错的大小、时任董事之身份和地位、在违法行为中所起到的作用大小、因果关系的原因力等。至少，董事行政违法行为的认定对董事民事责任的认定具有重要之参考意义。例如，证监会认定了某董事为违法信息披露行为的直接负责的主管人员的情况下，其违法行为可以作为法院认定董事存在违法信息披露行为的重要证据，甚至可以直接据此认定存在《公司法》第149条之违反法律、行政法规或公司章程的行为。也就是说，证监会的行政责任认定和行政处罚可以作为董事民事责任之违法行为的替代，虽无法律上更高层级的相关规定，但是在我国的司法实践中，一定程度上无须法院再另行认定违法行为是否存在。在目前的情况下，还是难以想象有地方法院在证监会认定董事行为违法并处以警告、罚款的情况下做出董事行为不违法的认定进而认定无董事民事责任的判决来。

公司可否选择性地追究某个行使特定职能的董事民事责任？如果可以，该董事承担民事责任后得否按连带责任中的追偿权向其他承担连带责任的董事追偿？笔者将在以后董事过错的文章中对此问题展开讨论。

2．内部董事及其承担民事责任的特点

内部董事是指在公司担任一定职务，行使公司董事权力的董事，也称为经营董事、执行董事或普通董事。内部董事大部分专职在公司工作，一般由大股东或实际控制人提名、委派，通常情况下，内部董事负责公司的具体经营管理，一般来说，担任公司的经理（上市公司总经理）、副经理（上市公司副总经理）等高级管理职务或者担任公司财务总监、上市公司董秘等高级管理人员的职务。在实践中，因为内部董事在公司中兼具高级管理人员职务的同时，还担任董事职务，该董事在履职上的责任经常被混淆，无论在公司内部管理还是在公司的对外行为时，董事、高管的身份发生重合的情形也较多。也就是说，就内部董事与公司的法律关系来说，内部董事担任公司的高级管理职务，这种管理职能属经理或副经理等高级管理职务的职责所在，而不是属于董事的行为，董事的行为更倾向于是在董事会层面，在董事会决议时的表决过程中。内部董事的概念类似于英美法系上的经营董事的概念。与职工董事、独立董事相比，其掌握公司的信息最为充分，了解公司的经营情况最为清楚，民事责任承担能力也更强，内部董事在董事内部责任分担上应当承担较兼职董事、职工董事、独立董事更大的份额。

如何区分兼职高管董事的高级管理人员行为和董事的行为？是否有实质差别？是否有区分的必要？在需要向公司或第三人承担责任时，兼职高管董事的行为需要追究董事责任时是否有必要区分其董事和高管身份？构成竞合吗？笔者将在以后董事违法行为的文章中对此问题进行讨论。

3．外部董事及其承担民事责任的特点

外部董事指的是除在公司任职董事职务外，还在上级单位或别的单位担任职务，在公司的董事职务只是该人的兼职。外部董事的主要的工作、活动不在公司内，而是在公司以外开展其主要的工作、活动，兼职董事在公司行使董事权力的主要方式是在开董事会时到公司行使投票权，并非专门在公司任职董事，也称为非经营董事。包括不在公司开展工作、活动的企业外股东，以及股东大会决定聘任的不在公司工作、活动的非股东的专家、学者等等。在小股东单位（多见于PE类投资机构[29]）通常有外部董事工作，而且在这些小股东单位，由小股东提名、委派外部董事，这些外部董事在履行董事权力时，通过参加董事会会议、在董事会会议上进行表决的方式，来行使其董事权力，这是外部董事行使董事权力的主要方式。外部董事一般地位比较超然，不介入公司具体管理事项，只行使《公司法》赋予的权利。因此，外部董事与内部董事存在区别，两者区别的标准不是以董事是否担任公司高级管理职务，而应该是董事是否在公司专职工作。外部董事的概念与英美法的非经营董事的概念类似。需要讨论的是外部董事相对于内部董事是否有必要在承担民事责任的时候有所不同？董事内部责任分担的情况笔者将在以后董事过错的文章中对此问题进行讨论。

4．独立董事及其承担民事责任的特点

公司独立董事的“独立”体现在，其与公司没有经济联系，也没有法律联系。独立董事在行使董事职权的时候，根据其对公司事务的见解，不受他人影响，提出独立意见。[30]独立董事的意见是独立的，因为独立董事没有实质上在公司任职，但是独立董事又具有关于公司经营方面的专业知识，所以独立董事对公司经营提出的意见，不仅具有独立性，也具有很强的专业性。我国证券监管机关根据上市公司治理的需要，根据国外已经有的立法规定或者是判例规定，用法律对独立董事制度进行规范。我国董事制度的一个特殊类别即独立董事制度，该制度在我国公司法法律规范上、实践上已经运行数年。需要讨论的是独立董事相对于内部董事是否有必要在承担民事责任的时候有所不同？理论上讲，独立董事无论在责任承担能力、公司信息掌握程度上均与公司经营董事有重大区别，其民事责任分担份额应当小于公司经营董事和其他董事。

5．职工董事及其承担民事责任的特点

职工董事在责任承担能力、公司信息掌握程度上均与公司经营董事有重大区别，其民事责任分担份额应当小于公司经营董事和其他董事，与独立董事相当，甚至弱于独立董事。需要讨论的是职工董事相对于内部董事是否有必要在承担民事责任的时候有所不同？董事内部责任分担的情况笔者将在以后董事过错的文章中对此问题进行讨论。

其一、适当扩大我国立法上董事范围。我国公司法上的董事范围的规定比较严格，而且对董事的种类没有进行规定，在司法实践中也没有进行其他非法定董事之外的影子董事、事实董事和代表董事的认定。根据我国现行《公司法》第37条、第105条之规定，董事由股东大会选举产生，而且没有例外条款。那么，这条规定就说明了我国公司法仅承认由股东大会选举产生的董事，不承认其他形式的董事身份，也就是说，法定董事之外，我国没有规定影子董事、事实董事或者代表董事，遑论影子董事和事实董事的民事责任追究了。

然而，在我国公司法实践中，尽管没有对影子董事、事实董事进行规定，没有司法实践中的实际认定，但是并不代表相关的案件中没有影子董事、事实董事的存在。在大股东、实际控制人干预公司实际经营和家族公司中家族成员干预公司实际经营，躲在公司独立法人人格之后获取额外利益的情形中，实有必要引进影子董事、事实董事或代表董事的概念，以加强对公司权益的保护。现在的情况是，我国是成文法国家，如果《公司法》没有对影子董事、事实董事进行规范，他们对公司或者第三人造成损害时，就没有办法依据《公司法》要求其承担董事民事损害赔偿责任，而只能转向《民法典》、《合同法》、《侵权责任法》等相关法律规范，没有办法对离任董事的超过其对外赔偿数额的获益行使归入权的可能了。笔者认为，我国公司法应明确对事实董事、影子董事进行有效的规制。

简言之，在我国《公司法》在界定董事的概念时，笔者建议扩大董事的范围，一般来说，董事应当至少包括：（1）法定董事，即目前我国公司法上第105条规定的，经股东大会选举产生的董事，包括执行董事、董事长、副董事长、其他一般董事、独立董事等；（2）事实董事，虽然不具有董事身份，但对内对外行使董事职权，且公司和自己对外宣称或不否认其董事身份的人；（3）影子董事，不具有董事身份但公司董事按照其指令行事之人；（4）代表董事，法定董事在对公司业务进行管理时由于能力、时间、精力的限制而委托协助该董事开展工作的人。在此，需要提醒说明的问题是，也有人认为不应该过于扩大董事的范围，如果董事范围过于扩大，董事和第三人的利益都有可能会遭到损害。[31]

其二、在追究董事民事责任的过程中，应当考虑董事本身的权限和职能，权责利应当平衡。董事民事责任的大小和追究方式其实受到公司治理结构的影响，与各国公司法中规定的董事的权限大小相匹配。但是随着董事会权力中心地位的普遍确立，董事之职能权限也逐渐变大，对董事之民事责任的追究要求也逐渐提高。而且，不仅不同的公司治理模式下的董事职能权限有所不同，即使在同一种公司治理模式下的董事因其身份、职能不同而对公司的实际影响力也不尽相同，在责任承担上也因职能不同而不同，因身份不同而不同。尤其是在向公司承担民事损害赔偿责任后向董事追偿时，董事间内部责任的分担因身份和职能不同应有所差异。参考中国证监会在对违法违规董事的行政处罚数额上因董事之身份和职能不同而不同，在大的方向上呈现出前述从经营董事、外部董事、独立董事到职工董事依次递减的态势，至少董事之身份和职能在一定程度上反映和影响了行政责任的大小次序。同样地，在我国追究董事民事责任的过程中，尤其是董事内部民事责任比例分摊上也应考虑董事之身份和职能，在不考虑其他因素的情况下，应当呈现从经营董事、外部董事、独立董事到职工董事责任比例依次递减的态势。